6.4.2 Onafhankelijkheid

De verwevenheid tussen BLMIS en de aan Madoff gerelateerde (sub)bewaarder hebben sterk bijgedragen aan het kunnen bestaan en voortbestaan van de fraude bij de icbe’s.1 Onafhankelijkheid van de bewaarder ten opzichte van de icbe of beheerder is cruciaal gebleken. Ten aanzien van Icbe-Richtlijn I was overwogen te verbieden dat de beheerder en de bewaarder financiële of economische banden hadden.2 Hoe kunnen deze partijen immers geacht worden onafhankelijk te zijn als ze in dezelfde groep zijn opgenomen, zo vroeg Van Damme zich al af in 1985.3 Dit was destijds echter een gebruikelijke structuur in sommige lidstaten en er werd daarom voor gekozen deze structuur toe te staan. Wel werd benadrukt dat beiden uitsluitend in het belang van de deelnemers moesten handelen.4

In Icbe-Richtlijn V en de nadere uitwerking van de bepalingen uit de Richtlijn is veel aandacht geschonken aan dit onafhankelijkheidsvereiste. De taken van de bewaarder en beheerder of beleggingsmaatschappij mogen niet door dezelfde maatschappij worden uitgevoerd.5 De bewaarder dient een separate juridische entiteit te zijn. Dit vloeit voort uit zowel de taakstelling van de bewaarder, die onder andere betrekking heeft op het controleren van de beheerder en beleggingsmaatschappij, als uit de vergunningvereisten. Een beheerder mag alleen de taken uitvoeren die in de Richtlijn zijn bepaald en daar valt niet het handelen als bewaarder onder.6

De bewaarder moet zijn taken bovendien onafhankelijk uitvoeren.7 In de Bewaardersverordening is dit vereiste verder uitgewerkt.8 Leden van het leidinggevende orgaan van een beheerder of de beleggingsmaatschappij mogen geen medewerker of lid van het leidinggevende orgaan van de bewaarder zijn.9 Dit geldt vice versa voor leden van het leidinggevende orgaan van de bewaarder.10 Sommige beheerders en beleggingsmaatschappijen kennen een leidinggevend orgaan dat niet belast is met toezichthoudende taken en hebben een ander orgaan dat hiermee belast is (zogenoemde two tier boards). In dat geval mag niet meer dan een derde deel van de leden van dit toezichthoudende orgaan ook lid zijn van het leidinggevende orgaan van de bewaarder, van het toezichthoudend orgaan van de bewaarder of medewerker zijn van de bewaarder.11 Dit geldt omgekeerd ook voor leden van het toezichthoudend orgaan van de bewaarder.12

Een beheerder of icbe mag wel een bewaarder aanstellen die behoort tot dezelfde groep als de beheerder.13 Ook mag een bewaarder worden aangesteld die een band heeft met de beheerder of beleggingsmaatschappij.14 Van een band is sprake indien een van beide partijen een direct of indirect belang van 10% of meer heeft van het kapitaal of de stemrechten in de ander of een ander of kleiner belang dat voldoende is om een significante invloed op het bestuur uit te oefenen.15 Er gelden echter wel aanvullende vereisten indien de beheerder of de beleggingsmaatschappij een dergelijke bewaarder aanstelt.16 Er dient een beoordelingskader gemaakt te worden van de voordelen van de bewaarder ten opzichte van andere bewaarders. Hierbij dienen onder andere de kosten, de expertise, de financiële positie en de kwaliteit van verleende diensten in beschouwing genomen te worden.17 Op basis van deze beoordeling dient een rapport opgesteld te worden waaruit blijkt dat de aanstelling in het belang van de deelnemers is.18 Zowel de beoordeling als het rapport dienen gedocumenteerd te worden. De beheerder of icbe dient aan de toezichthouder van de lidstaat van herkomst van de icbe aan te tonen dat hij ervan overtuigd is dat de aanstelling van de bewaarder uitsluitend in het belang van de icbe en zijn deelnemers is.19 Daarnaast dienen de beheerder of de beleggingsmaatschappij en de bewaarder beleid en procedures in te voeren om alle belangenconflicten te identificeren die voortkomen uit het behoren tot één groep of het hebben van een band.20 Voorts moeten alle redelijke maatregelen worden genomen om deze belangenconflicten te vermijden.21 Indien het niet mogelijk is om het belangenconflict te vermijden, dienen de partijen het belangenconflict te beheersen, te monitoren en transparant te maken voor de deelnemers in de betreffende icbe.22

Indien er sprake is van een (groeps)link tussen de beheerder of beleggingsmaatschappij en de bewaarder, dienen bovendien ten minste twee leden van de toezichthoudende functie van de bewaarder en beheerder of beleggingsmaatschappij onafhankelijk te zijn.23 Dit geldt zowel voor one-tier boards (het leidinggevend orgaan is belast met de toezichthoudende functie) als voor two-tier boards. Als de toezichthoudende functie minder dan zes leden kent, dient een derde deel van de leden onafhankelijk te zijn. Met onafhankelijk wordt bedoeld dat de persoon in kwestie geen lid is van het leidinggevend orgaan, de toezichthoudende functie of medewerker is van een andere groepsentiteit.24 Ook dient het lid anderszins onafhankelijk te zijn en geen zakelijke, familiaire of andere relatie te hebben met (personen van) de beheerder, beleggingsmaatschappij of bewaarder die de schijn kan wekken van het ontstaan van belangenconflicten.25

In de consultatiefase van het advies van ESMA aan de Europese Commissie inzake de Bewaardersverordening stelde ESMA ook een andere optie voor waarin de beheerder niet meer dan 10% van het kapitaal of stemrechten in de bewaarder mocht hebben en ze niet tot dezelfde groep mochten behoren. Na veel kritiek vanuit de markt op deze optie adviseerde ESMA aan de Europese Commissie om ‘onafhankelijkheid’ niet uit te leggen als gescheiden juridische groepen, maar als onafhankelijkheid wat betreft bestuur en besluitvorming.26 In de Bewaardersverordening is aan dit advies opvolging gegeven. Gegeven de belangrijke rol die de bewaarder vervult, soms zelfs aangeduid als de rol van super compliance officer27, is deze keuze teleurstellend. Zoals Hoekstra opmerkt, is een intra-groep onafhankelijke bewaarder een contradictio in terminis.28 De groep zelf zal een bestuur kennen waarin de rapportagelijnen van de beheerder en de bewaarder samenkomen. Van daadwerkelijke onafhankelijkheid is zodoende geen sprake en de hiervoor beschreven bepalingen waarmee getracht wordt de risico’s die hiermee verband houden in te perken, vormen uiteindelijk slechts een doekje voor het bloeden.

Een bewaarder mag geen activiteiten verrichten ten behoeve van de icbe die aanleiding kunnen geven tot belangenconflicten tussen de icbe, de beleggers of de beheerder en de bewaarder.29 Dit mag wel indien de bewaarder de verrichting van de bewaartaken functioneel en hiërarchisch gescheiden heeft van deze potentieel conflicterende taken. Tevens moeten de belangenconflicten naar behoren zijn geïdentificeerd, beheerd, gecontroleerd en meegedeeld aan de beleggers in de icbe.30 Taken die in praktijk uitgeoefend worden door bewaarders zijn van administratieve aard, zoals het bijhouden van het deelnemingenregister, het berekenen van de intrinsieke waarde en het bijhouden van de administratie. Dit zijn taken die deel uitmaken van het collectief beheer van beleggingsportefeuilles en die kunnen worden uitbesteed aan bewaarders. Andere taken, zoals het optreden als tegenpartij bij (derivaten)transacties, optreden als collateral manager, service provider of prime broker, zijn echter eveneens denkbaar. Bij het uitvoeren van al deze taken zijn belangenconflicten denkbaar. Dit kan variëren van het onvoldoende uitoefenen van controletaken tot een oogje toeknijpen bij vermeende wettelijke overschrijdingen vanwege gunstige marges op de nevenactiviteiten en kan in zeer veel vormen voorkomen.

Het is moeilijk te begrijpen waarom de Europese wetgever dit toestaat. Er valt een parallel te trekken met auditors. Auditors worden aangesteld om de jaarrekening van een bepaalde entiteit te controleren. Na afloop van de financiële crisis is er discussie geweest over de rol die auditors hierin gespeeld hebben en met name over de onafhankelijkheid van auditors.31 Net als bewaarders worden auditors betaald door de partij die hen ook controleert. Daarnaast verrichtten aan auditors gelieerde ondernemingen ook andere diensten voor gecontroleerde entiteiten. Dit bracht de onafhankelijkheid van de auditors volgens de Europese wetgever in gevaar.32 Vandaar dat de Europese wetgever auditors verboden heeft om andere diensten dan wettelijke controles (niet-controlediensten) aan gecontroleerde entiteiten te leveren.33 Dit verbod ziet niet alleen op wettelijke auditors maar ook op auditkantoren en leden van hun netwerken. Een dergelijke benadering is ten aanzien van bewaarders ook te prefereren. Bewaarders nemen immers eveneens een belangrijke controletaak op zich.