5.5.4 De gevolgen van de codificatie in het Handvest en het DWU

Ik concludeer dat de reikwijdte van artikel 41 van het Handvest beperkt is tot zaken betreffende de organen, instellingen en instanties van de Unie en dat deze bepaling dus niet van toepassing is op nationale procedures.1 Artikel 47 van het Handvest omvat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en niet het kenbaarmakingsbeginsel. Alleen artikel 48 van het Handvest is daarmee relevant bij een beroep op het kenbaarmakingsbeginsel in een nationale fiscale procedure en dit artikel is alleen relevant indien sprake is van sancties. Spelen er geen sancties en bevindt een nationale fiscale procedure zich in de fase van het voornemen dan kan een belanghebbende zich ten aanzien van het kenbaarmakingsbeginsel niet met vrucht beroepen op één van de artikelen in het Handvest. Het Hof van Justitie heeft dit bevestigd in het arrest WebMindLicenses.2 Indien een belanghebbende het kenbaarmakingsbeginsel niet kan inroepen op grond van de artikelen 41, 47 en 48 van het Handvest, dan kan een belanghebbende zich nog wel beroepen op het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel.3 De vraag die dan opkomt, is of het verschil maakt of een belanghebbende een beroep toekomt op het geschreven kenbaarmakingsbeginsel in het DWU, het geschreven kenbaarmakingsbeginsel in het Handvest of op het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel.

Er zijn aanwijzingen te vinden dat het Hof van Justitie het beschermingsniveau van het geschreven en ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel gelijk acht.4 A-G Mengozzi lijkt dit te ondersteunen en overweegt dat de discussie over de toepasbaarheid van artikel 41 van het Handvest op lidstaten in werkelijkheid geen praktische gevolgen heeft, omdat er geen twijfel over bestaat dat lidstaten dit recht moeten eerbiedigen, ongeacht of het op artikel 41 van het Handvest of op het algemene beginsel van Unierecht is gebaseerd.5 Het Hof van Justitie gooit als het ware het geschreven en ongeschreven Unierechtelijke verdedigingsbeginsel op één hoop. Hieruit leid ik af dat het geschreven en het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel eenzelfde beschermingsniveau bieden.6 Dit beschermingsniveau is in de paragrafen 5.1 tot en met 5.4 omschreven.

Vorenstaande kan niet tot de conclusie leiden dat het geschreven en het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel ook dezelfde wijze kunnen worden beperkt.7 Voor fiscale boeten is het kenbaarmakingsbeginsel in artikel 48 van het Handvest gecodificeerd. In het Handvest is neergelegd dat beperkingen van de rechten en vrijheden die zijn neergelegd in het Handvest bij wet moeten worden gesteld.8 Voor andere voorgenomen fiscale besluiten is het kenbaarmakingsbeginsel niet gecodificeerd in het Handvest en kan een belanghebbende een beroep doen op het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel. Voor het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel acht het Hof van Justitie een beperking vanwege een algemeen belang geoorloofd, ook als dat niet bij wet is vastgelegd.9 Het Hof van Justitie stelt de eis dat een beperking ‘bij wet moet zijn gesteld’ dus niet ten aanzien van ongeschreven rechtsbeginselen.

Het onderscheid bij het beperken van beginselen, kan verklaren waarom gekozen is voor een beperkte codificatie van het kenbaarmakingsbeginsel in het Handvest. De codificatie voor sancties biedt bij vervolging degene die wordt vervolgd meer bescherming. Het Nederlandse (fiscale) bestuursrecht kent ook een zwaardere procedure voor vergrijpboeten met meer rechtsbescherming dan de gewone procedure voor fiscale besluiten (paragraaf 8.1).

De vraag die vervolgens opkomt, is hoe een verschil op het niveau van het Unierecht tussen het geschreven en het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel doorwerkt naar het nationale recht. A-G Bobek overweegt in de conclusie bij de zaak Dzivev dat twee situaties denkbaar zijn als er verschillen bestaan tussen het nationale recht en het Unierecht.10

De eerste situatie betreft de situatie waarin een nationale regel volledig onder de regels valt die op Unieniveau tekstueel zijn geharmoniseerd of dat de nationale regel functioneel zo dicht bij Unierechtelijke regels ligt dat de Unieregels de nationale regeling in werkelijkheid overbodig maakt. In die situaties bepaalt het Unierecht de beperkingen. Unierechtelijke bepalingen geven daarbij de maximale grondrechtenbeperking. De lidstaten hebben daarmee wel de ruimte meer rechtsbescherming te bieden, maar geen ruimte om meer beperkingen aan te brengen. A-G Bobek overweegt dat in die situaties de Uniewetgever al de afweging heeft gemaakt tussen enerzijds de bescherming van de grondrechten en anderzijds de doeltreffendheid van een maatregel, die het grondrecht beperkt. Van een dergelijke situatie is mijns inziens sprake voor zover het kenbaarmakingsbeginsel is gecodificeerd in het DWU. Voor douanezaken biedt het Unierecht voor drie deelaspecten van het kenbaarmakingsbeginsel een uitputtende regeling die een hoorrecht-bepaling in nationale regelingen op die punten overbodig maakt. Voor het douanerecht geldt dan dat alleen het Unierecht het beperken van het kenbaarmakingsbeginsel bepaalt. In paragraaf 6.6.3.f zal overigens blijken dat door de redactie van de beperkingen in het DWU de lidstaten wellicht toch ruimte hebben om eigen beperkingen te bepalen. De gedetailleerde in het DWU neergelegde regeling zorgt ervoor dat voor douanezaken het kenbaarmakingsbeginsel een regelkarakter heeft gekregen.

De tweede situatie betreft de situatie dat de nationale regel niet als zodanig overbodig is, maar dat de situatie wel binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. In dat geval zullen beperkingen van beide stelsels afkomstig kunnen zijn. Hiervan is mijns inziens sprake in fiscale zaken als het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is en indien het in artikel 48 van het Handvest neergelegde kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is. Artikel 48 van het Handvest betreft immers een algemene codificatie van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel die niet de gedetailleerdheid heeft om het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel en meer specifiek het kenbaarmakingsbeginsel tot rechtsregel te transformeren, zoals bedoel in paragraaf 3.4 (artikel 48 van het Handvest kent niet de gedetailleerdheid van artikel 22 van het DWU). Wel is sprake van een recht in de zin van het Handvest. Beperkingen kunnen zowel uit het Unierecht als uit het recht van de lidstaten afkomstig zijn. Deze beperkingen behoeven bij een beroep op het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel niet bij wet te zijn gesteld, bij een beroep op artikel 48 van het Handvest wel. Fierstra bevestigt mijns inziens deze indeling met de overweging dat het beschermingsniveau van het Handvest een minimumniveau is, hetgeen inhoudt dat lidstaten ook een hoger beschermingsniveau kunnen bieden.11 Ook A-G Ettema komt tot deze conclusie.12 Een hoger beschermingsniveau mag echter geen afbreuk doen aan de uniforme toepassing van het Unierecht en dat beperkt die bevoegdheid weer. In dat kader vindt een discussie plaats of er nog plaats is voor het nationale vertrouwensbeginsel dat – zo wordt in de literatuur door sommigen aangenomen – meer bescherming biedt dan het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel.13 Ten aanzien van het kenbaarmakingsbeginsel vindt een dergelijke discussie niet plaats omdat het kenbaarmakingsbeginsel over het algemeen meer bescherming biedt dan het hoorrecht in het Nederlandse (fiscale) bestuursrecht. Schematisch ziet hetgeen hiervoor is beschreven over de verschillende verschijningsvormen van het kenbaarmakingsbeginsel er als volgt uit:

Figuur 9