6.3.5.3 Het minimale gebrek in de nakoming

Toepassing van de 130%-richtlijn zou ook tot ongewenste uitkomsten leiden, indien de schuldenaar een gebrekkige prestatie heeft geleverd die slechts een minimale waardedaling veroorzaakt. Bijvoorbeeld, een aannemer bouwt een huis en gebruikt rioolleidingen van merk A in plaats van rioolleidingen van het overeengekomen, gelijkwaardige merk B.1 Met het herstel van de rioolleiding zijn hoge kosten verbonden, omdat het huis dan grotendeels moet worden afgebroken.2 Indien de schuldenaar nakomingskosten moet maken tot 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang bij de uitvoering van het contract (de bouw van het huis) zou hij waarschijnlijk gehouden zijn de rioolleidingen te vervangen. Gezien het beperkte belang van de schuldeiser bij nakoming is het onredelijk om de schuldeiser zo'n vergaande vordering te verschaffen.3 De aannemer dient in dit geval dan ook van zijn nakomingsverplichting te worden bevrijd voordat de nakomingskosten de 130%-grens overschrijden.4

Van een minimaal gebrek in de nakoming is sprake als de waarde van de prestatie met het gebrek slechts in geringe mate afwijkt van de waarde van de prestatie zonder gebrek.5 De Duitse auteurs Bitter en Meidt doen een op het kooprecht gebaseerd voorstel om de nakomingskosten voor dit geval te maximeren. Zij stellen voor dat de nakomingskosten niet meer dan 200% van de door het gebrek veroorzaakte waardedaling mogen bedragen. Bijvoorbeeld, een verkoper verkoopt een tweedehands auto te leveren met vijf versnellingen. De waarde van deze auto is € 4000 en dat is ook de omvang van het geobjectiveerde schuldeisersbelang. Na aflevering blijkt de gekochte auto slechts vier versnellingen te bezitten. De waarde van de auto met vier versnellingen is € 3500. Toepassing van de 130%-richtlijn leidt ertoe dat de koper tot € 5200 (130% van € 4000) aan kosten moet maken om het gebrek op te heffen. Het aanwenden van € 5200 om een gebrek te verhelpen dat slechts een waardedaling van € 500 veroorzaakt, vinden Bitter en Meidt onwenselijk. De correctiefactor die Bitter en Meidt voorstellen, limiteert de van de schuldenaar te vergen nakomingskosten tot maximaal 200% van de door het gebrek veroorzaakte waardedaling. Dit betekent dat de verkoper maximaal € 1000 (200% van € 500) hoeft uit te geven om aan zijn nakomingsverplichting te voldoen.6 De richtwaarde van 200% is weliswaar willekeurig gekozen, maar kan mijns inziens wel dienst doen als vertrekpunt.7

Het minimale gebrek in de nakoming lijkt op het verweermiddel van de geringe ernst van de tekortkoming, die een schuldenaar tegen een vordering tot ontbinding (art. 6:265 lid 2), vervangende schadevergoeding (art. 6:87 lid 1), en vervanging bij koop (art. 7:21 lid 1 onder c) kan inroepen. Een verschil is echter dat het minimale gebrek in de nakoming zich niet per definitie tegen een veroordeling tot nakoming verzet. Het minimale gebrek verhindert slechts een veroordeling tot nakoming, indien de kosten om het gebrek op te heffen meer dan 200% van de waardedaling bedragen.8

Een voorbeeld uit de Engelse jurisprudentie betreft de situatie dat een aannemer een aantal huizen niet conform de overeenkomst had afgebroken en herbouwd, maar grondig had gerestaureerd. De eisers vorderden nakoming van de verplichting tot amotie. Rechter Goulding J herhaalt in een recenter arrest de achterliggende reden van de afwijzing van de vordering door Lord Hardwicke:9

Op de uitzondering van het minimale gebrek bestaat echter ook een uitzondering. Als de waardedaling minimaal is, dient de schuldenaar toch na te komen indien een veroordeling tot schadevergoeding de schuldeiser onvoldoende compenseert. Bijvoorbeeld, een aannemer zet, in afwijking van het bestek, één van de ramen in een huis te laag in. De aannemer dient het gebrek op te heffen als aannemelijk is dat het gebrek storend is, maar het bedrag aan schadevergoeding waarop de opdrachtgever aanspraak kan maken te gering is om hem in staat te stellen het gebrek op te heffen.10 De in de volgende paragraaf te bespreken uitzonderingscategorie van het ontbreken van een redelijk alternatief bouwt enige ruimte in voor de weging van deze subjectieve belangen van de schuldeiser. Als een redelijk alternatief voor nakoming ontbreekt, kunnen meer nakomingskosten van een schuldenaar worden gevergd dan de 130%-grens of de 200%-grens aangeven.

De enkele reden dat de nakomingskosten aanmerkelijk hoger blijken te zijn dan het waardesurplus dat door nakoming wordt gecreëerd, leidt niet tot een minimaal gebrek. Bijvoorbeeld een mijnbouwondernemer komt met een grondeigenaar overeen steenkool te winnen uit land dat aan de grondeigenaar toebehoort tegen betaling van € 100.000. Voorts verbindt de mijnbouwer zich ertoe het land na afloop van het contract in de oude staat terug te brengen. Na afloop van de steenkoolwinning blijken de kosten van herstel van de grond € 30.000 te bedragen, terwijl het herstel van de grond slechts een waardestijging van € 5000 teweegbrengt. In dit geval dient de mijnbouwer mijns inziens de nakomingskosten te dragen tot 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang, dat gesteld kan worden op het bedrag dat de grondeigenaar in dit geval aan vervangende schadevergoeding kan vorderen (€ 30.000).11 Ook volgens Farnsworth moet de schuldenaar in dit geval de kosten dragen die met het herstel van het land zijn gemoeid, omdat deze kosten als primaire verbintenis voor de schuldenaar uit de overeenkomst voortvloeien. De grondeigenaar had ook een derde kunnen inschakelen om de grond te herstellen, maar in dat geval had hij van de mijnbouwer wel een hogere prijs bedongen waarin de kosten van deze derde waren verdisconteerd. Met Farnsworth zie ik geen reden waarom de mijnbouwer zich in dit geval aan zijn primaire contractsverplichting zou mogen onttrekken.12