6.11.4 Het monistisch stelsel in de Nederlandse wet

De Nederlandse wet kent vooralsnog niet een expliciete regeling voor een monistische bestuursstructuur. Het bestuurssysteem dat geïncorporeerd is in de Nederlandse wet gaat uit van een dualistisch systeem of een ‘two tier board'. Het monistisch stelsel komt in verscheidene landen binnen de Europese Unie voor.1

In de Nota modernisering ondernemingsrecht is aandacht besteed aan de mogelijkheid het monistisch stelsel in Nederland een wettelijke basis te geven.

Ten aanzien van bestuursstructuren valt in de Nota onder meer te lezen:

De wetgever heeft nader invulling gegeven aan haar wensen ten aanzien van dit onderwerp. Thans is in behandeling het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen.3 Het wetsvoorstel is op 8 december 2009 door de Tweede Kamer aangenomen. De introductie van de keuzemogelijkheid voor een monistisch of dualistisch stelsel dat in beide gevallen gebaseerd is op een wettelijke regeling is slechts een kwestie van tijd.

Geheel nieuw is een uitgewerkt monistisch stelsel niet. De Minister refereert in de Nota al aan de SE waarin de keuze tussen beide bestuursmodellen reeds bestaat.4

Van Veen wees er al op dat de Nederlandse wetgever destijds bij de totstandkoming van de Uitvoeringswet SE van mening was dat een monistisch stelsel als bedoeld in de SE Verordening al mogelijk was/is op grond van de Nederlandse wet en dat daarom geen aanpassingen in de wet nodig waren.5 De Groot doet dat ook.6 Hij maakt duidelijk dat het onderscheid tussen executives en non-executives volledig gebaseerd is op de vrijheid van onderlinge taakverdeling die binnen het bestuur mogelijk is. Als groot nadeel stipt hij aan dat het gevolg van deze zienswijze is dat de toezichthouders binnen het bestuursorgaan de bepalingen ten aanzien van bestuurders uit Boek 2 BW op hen van toepassing zien worden. Bijzonder aandachtspunt is daarbij de collectieve aansprakelijkheid van bestuurders zoals vastgelegd in artikel 9.7 Non-executives kunnen als gevolg van de collectieve bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk worden voor handelingen van de executives. Hun vluchtweg moet gevonden worden in de disculpatiemogelijkheid die zij hebben als gevolg van de taakverdeling. De Groot baseert zijn visie op die van Dumoulin. Beiden nemen als uitgangspunt voor hun visie het arrest inzake Staleman /Van de Ven.8 Voor aansprakelijkheid ex artikel 9 is vereist dat een bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Beoordeling vindt plaats aan de hand van de omstandigheden van het geval. Eén van die omstandigheden is de onderlinge taakverdeling tussen de bestuurders.9

Met de invoering van de nieuwe wet krijgt het monistisch stelsel slechts een wettelijke verankering. Er wordt een einde gemaakt aan de onduidelijkheid over de vraag in hoeverre een verdeling van taken tussen bestuurders mag worden gemaakt en wat de precieze gevolgen zijn van een taakverdeling voor besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.10

Het systeem gaat uit van de hoofdregel dat alle taken door alle bestuurders gezamenlijk worden uitgeoefend. Daarvan kan worden afgeweken door een taak toe te delen aan een of meer bestuurders met als gevolg dat die taak niet meer behoort tot het takenpakket van de overige bestuurders. Er is een collectieve verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. De aansprakelijkheid van het bestuur blijft collectief. De visie Dumoulin/De Groot wordt in de wettelijke omschrijving opgenomen doordat bepaald wordt dat elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.11

Een commissaris in een duaal systeem die als gevolg van het feit dat de vennootschap een monistische bestuursstructuur krijgt non-executive wordt binnen het bestuursorgaan, wordt geconfronteerd met een verschuiving van aansprakelijkheid-regels. Weliswaar krijgt hij, afhankelijk van de taakverdeling, een disculpatiemogelijkheid, maar daar kan hij zich pas op beroepen na een aansprakelijkstelling. Met andere woorden: hij is aansprakelijk.12 Daarnaast heeft Van den Ingh er al op gewezen dat er aangelegenheden zijn die per definitie tot ieders werkkring behoren; een taakverdeling biedt dan geen basis voor disculpatie.13

De systematiek van de medezeggenschapsregeling is dat op een verkrijgende Nederlandse vennootschap verplicht het monistisch stelsel moet worden toegepast. De hier geschetste aansprakelijkheidsverschuiving is een daarbij komend gevolg.