9.3.5.3 Moeten onderling afgestemde feitelijke gedragingen binnen het acting in concert-kader worden gebracht?

Naar mijn mening moeten onderling afgestemde feitelijke gedragingen niet binnen het acting in concert-kader worden gebracht.

In de eerste plaats kan men zich afvragen wat de toegevoegde waarde zou zijn van het opnemen van een nieuwe categorie “onderling afgestemde feitelijke gedragingen” naast het reeds zeer ruime overeenkomst-begrip.1 Weliswaar moet ervoor worden gewaakt dat aandeelhouders de dans ontspringen door hun samenwerking niet in een overeenkomst te formaliseren,2 maar ik betwijfel of het uitbreiden van acting in concert naar onderling afgestemde feitelijke gedragingen hiertoe dienstig kan zijn. Het materiële toepassingsbereik van acting in concert op basis van een overeenkomst of afgestemde gedraging is immers vrijwel identiek. Bovendien is ook in het mededingingsrecht nog altijd een afstemming noodzakelijk; zuivere parallelle gedragingen volstaan met andere woorden ook in dat kader niet. Overigens is niet geheel duidelijk in hoeverre het element onderling afgestemde feitelijke gedragingen in het mededingingsrecht daadwerkelijk als vangnet fungeert.3

In de tweede plaats is samenwerking door concurrenten van geheel andere orde dan samenwerking door aandeelhouders. Gedrag van ondernemingen als marktdeelnemers en gedragingen van aandeelhouders (in hun hoedanigheid van aandeelhouder4) moeten niet te snel over een kam geschoren worden. Het mededingingsrecht gaat immers uit van het normatieve beginsel dat marktdeelnemers in vrijheid en onafhankelijk moeten optreden (zie § 9.4.2). De uitbreiding van het mededingingsrecht naar onderling afgestemde feitelijke gedragingen moet tegen die achtergrond worden begrepen. Deze gedachte is aan het vennootschapsrecht geheel vreemd. Integendeel, aandeelhouders zijn in beginsel vrij te beschikken over hun stemrecht. Anders gezegd: als twee concurrenten elkaar niet beconcurreren lijkt mij eerder aanleiding om afspraken aan te nemen, dan wanneer twee aandeelhouders samen optrekken. In het eerste geval mag een knipoog eerder volstaan dan in het tweede geval.

Ten slotte – en deels in het verlengde van het voorgaande – zouden aandeelhouders nog meer afgeschrikt worden om samen te werken dan nu al het geval is. Bedacht moet worden dat de acting in concert-regels niet verder moeten gaan dan strikt noodzakelijk. Immers, anders dreigt het gevaar dat aandeelhouders niet langer durven samen te werken en aldus niet hun verantwoordelijkheid nemen in de checks en balances (vgl. eerder uitgebreid § 1.2). Dit zou vooral op gaan voor institutionele beleggers, die er om bekend staan dat zij elkaars gedragingen in de gaten houden en soms ook volgen. Uit empirisch onderzoek blijkt dat de keuze van institutionele beleggers om zich als aandeelhouder actief op te stellen in een bepaalde vennootschap wordt beïnvloed door de aanwezigheid van andere institutionele beleggers.5