8.5.4 Rechtsverwerking

480. Rechtsverwerking is een verweermiddel dat niet afzonderlijk in de wet is geregeld, maar een verbijzondering is van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.1 Het ontbreken van een wettelijke regeling is hierdoor te verklaren dat ‘het niet wel doenlijk is te dien aanzien algemene regels te geven, nog afgezien ervan of men hier wel een apart leerstuk moet erkennen’.2 Dat laat onverlet dat de wet wel voorbeelden kent van bijzondere gevallen van rechtsverwerking, zoals de klachtplicht van art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW. Niet alleen vorderingsrechten, maar alle rechten en bevoegdheden zijn vatbaar voor rechtsverwerking.3 In vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is als maatstaf voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking neergelegd dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.4 Hoewel enkel tijdsverloop niet voldoende is om rechtsverwerking aan te nemen, kan tijdsverloop wel als relevante omstandigheid meewegen bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.5 De rechter dient, omdat het gaat om een bijzondere toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, bij een beroep op rechtsverwerking de nodige terughoudendheid in acht te nemen.6

481. De door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf omvat feitelijk twee categorieën waarin of gronden waarop rechtsverwerking kan worden gebaseerd. Enerzijds is dat het gerechtvaardigd vertrouwen en anderzijds de situatie waarin er sprake is van een onredelijke verzwaring of benadeling van de positie van de wederpartij.7 In de eerste situatie is het recht om de aanspraak geldend te maken verloren gegaan door het optreden van de schuldeiser zelf, of van anderen wier gedragingen aan hem kunnen worden toegerekend. In de tweede situatie is een afweging van de wederzijdse belangen vereist. Een strikte scheiding tussen beide categorieën is overigens niet steeds aan te brengen.8 Rechtsverwerking kan, ook wanneer de rechtsverwerking het gevolg is van het handelen van de schuldeiser, tegen diens wil geschieden.9

482. Het gerechtvaardigd vertrouwen kan verschillende vormen aannemen, namelijk vertrouwen met betrekking tot de inhoud van een recht en vertrouwen met betrekking tot het al dan niet uitoefenen van het recht.10 Voor de rechtsverwerking waarom het mij nu gaat is die laatste categorie van belang, het vertrouwen dat iemand niet zal overgaan tot het geldend maken van zijn aanspraak.

483. De onredelijke benadeling doet zich ook in verschillende vormen voor. De belangrijkste vormen zijn het verloren gaan van mogelijkheden tot het leveren van (tegen)bewijs, het ontbreken van mogelijkheden om op de financiële gevolgen te anticiperen en het verloren gaan van verhaalsmogelijkheden.11

484. Voor het rechterlijk bevel en verbod is vooral van belang wat het rechtsgevolg is van een geslaagd beroep op rechtsverwerking als gevolg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bij verjaring bestaat daarover in de literatuur geen verdeeldheid: het vorderingsrecht gaat teniet. Bij rechtsverwerking is het minder eenvoudig, hoewel het resultaat in alle gevallen zal zijn dat een vordering moet worden afgewezen.

485. Ten aanzien van rechtsverwerking wordt aangenomen dat er ofwel sprake is van een verlies van een recht of een bevoegdheid ofwel van een verlies van de mogelijkheid om in het gegeven geval op dat recht of die bevoegdheid een beroep te doen.12 Rechtsverwerking is een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Uit het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW (‘blijft buiten toepassing’) zou kunnen worden afgeleid dat alleen het recht om op een bevoegdheid of een recht een beroep te doen verloren gaat. Wissink wijst er echter op dat bij elders in de wet geregelde gevallen van rechtsverwerking (art. 6:88, 6:89 en 7:23 BW) sprake is van verval van recht.13 Wissink toont het praktische verschil aan met een voorbeeld waarbij er, ondanks de verwerking van een vorderingsrecht, toch wordt betaald. Indien de rechtsverwerking het vorderingsrecht teniet doet gaan, is er onverschuldigd betaald, maar als de rechtsverwerking alleen de mogelijkheid treft om op het recht een beroep te doen, dan blijft het recht zelf bestaan en is er niet onverschuldigd betaald. Hij stelt daarom een tussenpositie voor waarbij het exacte rechtsgevolg afhangt van de situatie.14

486. Valk maakte in zijn dissertatie onderscheid tussen gevallen van rechtsverwerking op grond van opgewekt vertrouwen, als gevolg van onrechtmatige benadeling en als gevolg van tijdsverloop. Ten aanzien van de gevallen van rechtsverwerking als gevolg van opgewekt vertrouwen neemt hij aan dat de schuldeiser die het vertrouwen wekt van zijn vorderingsrecht afstand te doen, zijn recht verliest en geen natuurlijke verbintenis overhoudt. Dat is slechts anders indien de door hem gewekte schijn inhield dat hij slechts van de afdwingbaarheid afstand deed.15 Het komt er dan dus op aan waar de schuldenaar gerechtvaardigd op heeft vertrouwd. Is dat het vertrouwen dat de schuldeiser geen gerechtigde (meer) is of is dat alleen het vertrouwen dat de schuldeiser geen afdwingbaar recht heeft? Bij rechtsverwerking wegens onrechtmatige benadeling is volgens Valk nimmer ruimte voor een overblijvende natuurlijke verbintenis. Hij verklaart aldus dat rechtsverwerking in een dergelijk geval niets anders is dan schadevergoeding in natura die verrekend wordt. Rechtsverwerking strekt er in dergelijke gevallen toe genoegdoening te verschaffen voor het nadeel dat is geleden door het handelen dat de positie van de wederpartij onredelijk heeft verzwaard of benadeeld. De schadevergoeding krijgt dan vorm doordat de dader een eigen recht dat hem toekomt verliest. De vergoeding van de schade vindt op die manier ‘in natura’ plaats.16 Een grondslag voor een resterende vordering is er dan niet. Bij rechtsverwerking op grond van tijdsverloop gaat volgens Valk alleen de rechtsvordering teniet.17

487. Tjittes is van oordeel dat rechtsverwerking als toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tot gevolg heeft dat het onaanvaardbaar is dat een rechthebbende een beroep doet op zijn recht. Het recht blijft dus bestaan, maar de rechthebbende kan er (tijdelijk en/of gedeeltelijk) geen beroep meer op doen.18 En ook Schelhaas meent – zij het met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid – dat het recht niet wordt aangetast, maar slechts niet kan worden ingeroepen.19

488. Rechtsverwerking als gevolg van bijzondere wettelijke bepaling kan overigens wel degelijk tot verlies van het recht leiden. Art. 6:89 BW biedt daarvan een voorbeeld.20

489. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat rechtsverwerking leidt tot ‘definitief verlies van alle rechten die men jegens de wederpartij aan het gebrek kon ontlenen’.21 Dat zou erop duiden dat het recht zelf tenietgaat. Opmerking verdient daarbij echter dat het in die toelichting ging om de situatie waarin ‘men zijn recht verwerkt om een beroep te doen op een bepaald gebrek van een prestatie, wanneer men de wederpartij niet in de gelegenheid stelt om dit gebrek in ogenschouw te nemen of de nodige maatregelen tot spoedige opheffing ervan te nemen’. Dat is een vrij specifieke situatie die niet zonder meer geëxtrapoleerd kan worden naar (alle) andere situaties waarin een beroep op rechtsverwerking kan worden gedaan. Uitsluitend op grond van deze passage kan dan ook niet worden aangenomen dat er altijd een verlies van recht plaatsvindt.

490. Het middel van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en dus ook de rechtsverwerking als toepassing daarvan is niet een ‘alles of niets’-maatregel.22 De toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid laat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de grond voor rechtsverwerking die aan de orde is, ruimte om met de bijzondere aspecten van een bepaald geval rekening te houden. Een maatwerkoplossing is bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan ook goed mogelijk. Die maatwerkoplossing kan er ook toe leiden dat een beroep op rechtsverwerking gedeeltelijk slaagt of alleen tijdelijk.23

491. Het is duidelijk waarom het leerstuk rechtsverwerking voor het rechterlijk bevel en verbod van belang is. Een geslaagd beroep op rechtsverwerking zal in ieder geval in de regel aan het uitspreken van een bevel of verbod in de weg staan. Bijzondere vragen die specifiek op het bevel en verbod betrekking hebben roept dat niet op. Zoals ik hiervoor heb uitgewerkt is een bevel of verbod alleen mogelijk bij (dreigende) schending van een rechtsplicht en moet een uit te spreken bevel of verbod op die rechtsplicht aansluiten. Een geslaagd beroep op rechtsverwerking doorkruist die band tussen rechtsplicht enerzijds en bevel en verbod anderzijds. De rechtsplicht blijft bestaan, maar het beroep van de wederpartij op naleving ervan stuit daarop af.

492. De toepassing van een beroep op rechtsverwerking vereist echter ook bij het rechterlijk bevel en verbod maatwerk. Niet waar het de bijzondere toepassing van bijvoorbeeld de klachtplicht van art. 6:89 BW betreft: een geslaagd beroep daarop zal (‘alles of niets’) aan een nakomingsbevel in de weg staan. Maar ook in de situatie waarin een rechterlijk bevel of verbod op het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij afstuit, is dat maatwerk nodig. Dat kan er ook toe leiden dat een bevel of verbod op enig moment met een beroep op rechtsverwerking kan worden afgewend, maar op een ander moment (weer) moet worden toegewezen. Ik werk dat uit aan de hand van een voorbeeld.

493. De buurmannen A en B wonen al geruime tijd naast elkaar in hun woningen met kleine achtertuin. B. houdt in die achtertuin al jaren duiven. Het houden van duiven leidt tot stank- en geluidsoverlast en tot stof-overlast wanneer de duiven uitvliegen en de hokken moeten worden gereinigd.24 Dat gebeurt meerdere malen per dag. Op zichzelf is goed denkbaar dat het houden van duiven in een (kleine) achtertuin onrechtmatig is jegens de buren omdat het hinder oplevert die in duur en intensiteit de grenzen te buiten gaat van wat buren van elkaar hebben te dulden. A zou daarom bijvoorbeeld een verbod op het houden van de duiven kunnen vragen of een gebod om het schoonmaken van de hokken op een bepaald tijdstip te doen waarop het minder overlast oplevert. Stel nu dat A weliswaar last ondervindt van de duiven van B, maar hij evengoed gefascineerd is door de hobby van B en die overneemt in die zin dat hij zelf met behulp van B in zijn eigen achtertuin ook duiven gaat houden. Met dergelijk gedrag is onverenigbaar dat hij zich verzet tegen de duiven van B. B althans mag er gelet op het gedrag van A op vertrouwen dat A zich niet zal verzetten tegen de hinder van de duiven van B. Hij heeft de hobby van B immers overgenomen en veroorzaakt zelf ook hinder. Een door A gevraagd bevel of verbod zal hierop kunnen afstuiten omdat sprake is van rechtsverwerking.25

494. Als nu zou worden aangenomen dat door het geslaagde beroep op rechtsverwerking het recht van A om zich tegen het houden van duiven door B te verzetten is vervallen, is de kous daarmee voor altijd af. Maar dat dit slechts een momentopname is blijkt wanneer wij de casus uitbreiden met C, het jonge zoontje van A, dat een longprobleem blijkt te hebben ontwikkeld en voor wie al die duiven een behoorlijke negatieve impact hebben. Vanaf het moment dat dit blijkt – en A zijn eigen duiven vanzelfsprekend van de hand doet – is niet meer aanvaardbaar dat A zich niet weer opnieuw tegen de duiven van B kan verzetten. Zijn recht om dat te doen is door de nieuwe omstandigheden herleefd.

495. Theoretisch is dat in te passen door aan te nemen dat B er nooit op heeft mogen vertrouwen dat A voor altijd en ook voor de situatie waarin zijn zoontje daardoor in de problemen zou komen, zich zou neerleggen bij de door de duiven van B veroorzaakte overlast. Mijn voorbeeld doet dus geen afbreuk aan de in 1993 door Valk getrokken conclusie dat het aankomt op de vraag waarop de schuldenaar gerechtvaardigd heeft vertrouwd. Tegelijkertijd brengt dat mee dat er altijd gevallen zullen zijn waarin moet worden aangenomen dat rechtsverwerking bij gerechtvaardigd vertrouwen niet leidt tot het definitieve verlies van het recht. Vrijwel nooit zal immers kunnen worden aangenomen dat iemand er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat onder alle omstandigheden, dus ook die omstandigheden die niet voorzienbaar waren, geen beroep meer zou worden gedaan op een bepaald recht.

496. Wanneer deze conclusie wordt gelegd naast de centrale vraag van dit boek naar de effectiviteit van de remedie ontstaat er echter geen probleem. De remedie biedt geen soelaas in de situatie waarin zij ook geen soelaas hoeft te bieden, maar is beschikbaar op en vanaf het moment waarop er wel weer behoefte aan bestaat. Ook overigens leidt een beroep op rechtsverwerking niet tot een uitkomst die problematisch is voor het rechterlijk bevel en verbod. Weliswaar zal de toepassing ervan afstuiten in gevallen van een geslaagd beroep op rechtsverwerking, maar dat is uitsluitend het geval in situaties die als uitzonderlijk zijn te beschouwen en waarin die beperking door de omstandigheden van het geval wordt gerechtvaardigd. Er is geen regel die daaraan in de weg staat.