3.4.4 Managementovereenkomst

In de zaak Mefigro1 ging het om een op 28 september 1994 failliet verklaarde vennootschap die zich bezighield met handel in schroot (Vlimeta B.V.) die met Mefigro (enig aandeelhouder van Vlimeta) een managementovereenkomst had gesloten. In die overeenkomst is vastgelegd dat Mefigro alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden van Vlimeta op zich nam. Mefigro zou daarvoor een managementvergoeding ontvangen van 25% van de bruto-omzet van Vlimeta per jaar. Mefigro noch de statutaire bestuurder heeft de curator in het bezit gesteld van enige administratie van Vlimeta. De laatst opgemaakte en gepubliceerde jaarrekening van Vlimeta betrof het jaar 1991. De curator heeft de statutaire bestuurder en Mefigro aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel. Volgens de curator zouden zij niet hebben voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit art. 2:10 BW (boekhoudverplichting) en art. 2:394 BW (publicatie van de jaarrekening), zodat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Mefigro heeft betwist beleidsbepaler te zijn (geweest) in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. De managementovereenkomst zou volgens Mefigro slechts een fiscale constructie zijn en zou nimmer tot uitvoering zijn gekomen. Het hof was, net als de curator, van oordeel dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aard van de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. De Hoge Raad verwierp het daartegen gerichte cassatiemiddel, er daarbij van uitgaande dat de door het hof bedoelde werkzaamheden alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden van Vlimeta omvatten en dat, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, de managementovereenkomst ook daadwerkelijk is uitgevoerd. De Hoge Raad overwoog verder dat op Mefigro als de feitelijke bestuurder ook de verplichtingen voortvloeiende uit art. 2:10 BW en art. 2:394 BW rusten.

Ingevolge art. 2:248 lid 6 BW kan de vordering tot vergoeding van het “tekort” van art. 2:248 lid 1 BW slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Aangezien het hof niet heeft vastgesteld dat Mefigro “in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement van Vlimeta” op grond van de tussen Mefigro en Vlimeta gesloten managementovereenkomst het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, heeft het zijn oordeel volgens de Hoge Raad niet voldoende gemotiveerd. Op deze (en een hier niet relevante) grond vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof.