7.3.5.4.2 Feitelijke vermoedens en (in)direct bewijs

Een vermoeden is volgens de Hoge Raad een ‘gevolgtrekking, verbonden aan vaststaande feiten en omstandigheden’.1 Vermoedens kunnen meewegen in de bewijsconstructie, mits deze aan vaststaande feiten of omstandigheden zijn ontleend.2 ‘Losse’ vermoedens en ongefundeerde veronderstellingen hebben daarom geen relevantie.3 Hetzelfde geldt voor vermoedens ontleend aan onvoldoende vaststaande feiten. De rechter mag dus uit alle hem gebleken feiten en omstandigheden vermoedens putten, mits het gaat om in rechte vaststaande of behoorlijk bewezen feiten en omstandigheden.4

In het fiscale bewijsrecht wordt veelvuldig gebruik gemaakt van dergelijke feitelijke vermoedens. Dat is vooral aan de orde ‘in gevallen waarin hetgeen moet worden bewezen niet of bezwaarlijk waarneembaar is voor de rechter of voor de partij op wie de last rust het bewijs te leveren’, aldus de Hoge Raad.5 Vrij vertaald: vermoedens zijn handig als er geen direct bewijs voorhanden is.

In het licht van het hiervoor beschreven onderscheid tussen direct en indirect bewijs, zijn de feiten en omstandigheden waaruit een vermoeden wordt afgeleid aan te merken als indirecte bewijsmiddelen. Op basis van die feiten en omstandigheden wordt immers een bepaalde gevolgtrekking gemaakt, die de hoedanigheid van een vermoeden kan hebben. Dat vermoeden staat vervolgens in een rechtstreeks verband met de te bewijzen feiten. De tussenstap die bij indirect bewijs moet worden gemaakt, neemt dan de gedaante aan van het vermoeden.

Naar mijn mening volgt hieruit, dat het vermoeden als zodanig (als gevolgtrekking) een zelfstandig bewijsmiddel is. Hoewel dat vaak niet met zoveel woorden wordt gezegd, is er in de literatuur en jurisprudentie steun voor deze opvatting te vinden.6 In de literatuur komt echter ook wel de opvatting voor dat bij gebruik van een vermoeden in wezen een uitzondering op de hoofdregel van bewijslastverdeling wordt gemaakt (er zou dan een afzonderlijke subregel gelden, inhoudende dat de partij die door een vermoeden de schijn tegen heeft, ook de (primaire) bewijslast krijgt toebedeeld),7 of dat het bewijsrechtelijke gevolg van het vermoeden is dat (alleen) het bewijsrisico naar de andere partij verschuift.8 Naar mijn mening kan het een echter niet zonder het ander: uit de bewijslastverdeling volgt de toedeling van het bewijsrisico.9 Ik ben het dan ook niet eens met deze opvattingen.

Vanwege het voorgaande meen ik dat het van groot belang is om het vermoeden te erkennen als een zelfstandig bewijsmiddel. Degene op wie de primaire bewijslast rust, kan daaraan voldoen door een vermoeden in te brengen. Als dat lukt, dan slaagt de betreffende partij in de op hem rustende bewijslast.10 Als dat niet lukt, bijvoorbeeld omdat de wederpartij tegenbewijs levert door het vermoeden te ontzenuwen,11 blijft degene op wie de primaire bewijslast rust het bewijsrisico dragen (diegene is dan terug bij af12).13 Het is dus niet zo, dat door het vermoeden de bewijslast als zodanig en daarmee het bewijsrisico bij de wederpartij is komen te liggen. De bewijslast is niet anders verdeeld.14

In mijn opvatting ontstaan vermoedens dus als een gevolgtrekking uit andere, indirecte bewijsmiddelen, en tellen ze daarna op reguliere wijze mee als zelfstandig, direct bewijsmiddel.15 Vermoedens kunnen (dus) ook zonder andersoortig (rechtstreeks) bewijs voldoende zijn om de vereiste bewijsgradatie te halen.16

Via de tussenstap van het ontstane vermoeden kunnen feiten en omstandigheden die op zichzelf onvoldoende concludent zijn, toch als grond voor de beslissing dienen.17 Het is vanwege die tussenstap wel noodzakelijk dat de rechter die een vermoeden afleidt uit bepaalde vaststaande feiten, dat expliciteert. Doet hij dat niet, dan ontbreekt er een schakel in zijn bewijsmotivering.18 Dat laat onverlet dat de vorming van vermoedens als zodanig in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.19