6.8.6.12 Alternatieven voor de gekozen lijn van de ABRvS

In deze paragraaf wordt besproken in hoeverre er alternatieven bestaan voor de door de ABRvS gekozen interpretatie van het EsF-arrest. Daarbij gaat het niet alleen om alternatieven waarvoor de ABRvS zelf zou kunnen kiezen, maar ook om mogelijkheden die de Europese wetgever en de nationale wetgever hebben om te bewerkstelligen dat de interpretatie van de ABRvS niet langer nodig is.

Een eerste mogelijkheid is om nog eens aan het Hof van Justitie voor te leggen hoe de overwegingen van het EsF-arrest inzake de toepassing van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen precies moeten worden begrepen. Heeft het Hof daadwerkelijk bedoeld dat ook wanneer in de Europese subsidieregelgeving slechts een verplichting tot terugvordering voor de lidstaat is neergelegd, het vertrouwensbeginsel Europees moet worden uitgelegd? De jurisprudentie van het Hof van Justitie laat zien dat het zeker is toegestaan dat in eenzelfde zaak nieuwe prejudiciële vragen worden gesteld, indien de antwoorden van het Hof van Justitie naar het oordeel van de nationale rechter onvoldoende duidelijk zijn.

Het lijkt niet erg waarschijnlijk dat de ABRvS opnieuw overgaat tot het stellen van prejudiciële vragen. In een uitspraak van 30 december 2009 heeft de ABRvS expliciet geweigerd om de principiële bevoegdheidsvraag of artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening de grondslag schept voor de bevoegdheid van de lidstaat Nederland tot terugvordering van ESF-subsidies in een prejudiciële procedure nogmaals aan het Hof van Justitie voor te leggen.3 Uit latere jurisprudentie valt af te leiden dat de ABRvS wat betreft de toepassing van het Europees vertrouwensbeginsel evenmin zal overgaan tot het stellen van prejudiciële vragen.4 Gezien de lange voorgeschiedenis van het ESFarrest (met uitgebreide prejudiciële vragen, veel tijdsverloop en onbegrijpelijk antwoorden van het Hof) is de weigering van de ABRvS begrijpelijk, maar wel discutabel. Alleen door het stellen van prejudiciële vragen kan een dialoog ontstaan tussen het Hof van Justitie en de Nederlandse bestuursrechter over de uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen.5 Van een ware dialoog is thans geen sprake, hetgeen ook in belangrijke mate is te wijten aan het Hof van Justitie zelf. Het Hof van Justitie lijkt — met name wat de bescherming van de financiële belangen van de EU betreft — immers vooral te zijn gericht op de effectieve doorwerking van het Eu-recht.6 Voor de nationale rechter wordt het stellen van vragen er dan ook niet aantrekkelijker op; het achterwege laten daarvan en de zaak zelf oplossen leiden niet zelden tot een meer bevredigende uitkomst van het geschil.7 De nationale rechter zou zich bij de eendimensionale gerichtheid op de effectieve doorwerking van het Eu-recht echter niet al te snel moeten neerleggen. Dit geldt ook voor lagere nationale rechters: dat de ABRvS niet overgaat tot het stellen van nieuwe prejudiciële vragen, staat er niet aan in de weg dat een lagere nationale rechter deze prejudiciële vragen wel stelt.8 Door de dialoog die dan mogelijk zou ontstaan, bestaat de kans dat het Hof van Justitie wordt geïnspireerd tot een meer reële uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen.

Een tweede mogelijkheid is dat de ABRvS — in afwijking van de huidige koers de grenzen van de rechtspraak van het Hof van Justitie opzoekt en zoveel mogelijk toepassing geeft aan de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb, waaraan de nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen ten grondslag liggen. In dat kader is de uitspraak van het CBb van 27 juni 2008 interessant.9 In deze uitspraak ging het om de overdracht van taken in de sfeer van de bescherming van planten in Nederland op grond van een Europese richtlijn aan 'De Groene Vlieg'. De bevoegde minister ontdekte op een gegeven moment dat de aanwijzing van 'De Groene Vlieg' in strijd was met de Europese richtlijn, en besloot de aanwijzing in te trekken. Het CBb kwam tot het oordeel dat de aanwijzing van 'De Groene Vlieg' inderdaad in strijd was met de Europese richtlijn, maar ook dat de minister ten onrechte 'De Groene Vlieg' geen overgangstermijn heeft geboden. In dat kader was volgens het CBb relevant dat de intrekking het gevolg is van een fout van de minister. Volgens het CBb kan de minister niet van 'De Groene Vlieg' verwachten dat zij een betere kennis heeft van het Europese recht dan de minister zelf. Het CBb concludeert dan ook dat 'De Groene Vlieg' geenszins heeft moeten of kunnen voorzien dat de aan haar gerichte aanwijzing in strijd met de richtlijn zou worden bevonden. Het CBb rept met geen woord over de vraag of 'De Groene Vlieg' wellicht een professioneel marktdeelnemer is. Het lijkt er dan ook op dat het CBb zich niet gebonden acht aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie in dezen. Voorts acht het CBb van belang dat 'De Groene Vlieg' te goeder trouw is geweest en dat zij bovendien op grond van dezelfde fout van de minister tevens investeringen in bijvoorbeeld personeel en apparatuur heeft gedaan en langlopende verplichtingen is aangegaan, waartoe zij zonder die (gecontinueerde) fout niet zou zijn overgegaan. Uit deze overweging blijkt dat ook het dispositievereiste een rol speelt. De minister voerde nog aan dat niet van hem kan worden verlangd dat hij de met het communautaire recht strijdige situatie nog langer laat voortduren, nu hij op grond van het beginsel van gemeenschapstrouw ertoe is gehouden de nationale wet- en regelgeving zo spoedig mogelijk met dat recht in overeenstemming te brengen. Het CBb oordeelt echter dat weliswaar duidelijk is dat de minister de huidige praktijk niet in stand mag laten, maar dat hij anderzijds geen informatie heeft aangedragen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat een langere overgangstermijn op voorhand onaanvaardbaar zou moeten worden geacht. Aan het slot van de uitspraak overweegt het CBb dat gelet op de gemeenschapstrouw enerzijds en anderzijds de door 'De Groene Vlieg' gestelde, en door de minister niet betwiste, noodzaak van een redelijke termijn om de bedrijfsvoering in haar onderneming aan te passen aan de nieuwe situatie, de intrekking van de aanwijzing naar het oordeel van het College niet eerder zal mogen ingaan dan op 1 juli 2009.

Het CBb accordeert derhalve impliciet dat gedurende een bepaalde periode in strijd wordt gehandeld met het Eu-recht, zonder prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Dit is ingegeven door het Nederlandse vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. Het CBb rept echter met geen woord over de vraag of dit Europeesrechtelijk gezien wel is toegestaan. Dat had wel voor de hand gelegen. Het gaat hier immers om een zaak met Europeesrechtelijke implicaties. Kan de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel wel onverkort worden toegepast? Gelden niet ook hier de vereisten van gelijkwaardigheid en met name van effectiviteit? Het CBb geeft op deze vraag geen antwoord en past — weliswaar impliciet — de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel toe. Vanuit Europees perspectief is uiteraard onwenselijk dat een met het Eu-recht strijdige situatie door toepassing van de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel wordt gehandhaafd. Anderzijds is de uitspraak van het CBb vanuit het perspectief van de bescherming van de burger toe te juichen. Als het CBb vragen had gesteld aan het Hof van Justitie lijkt het immers — gelet op het EsF-arrest — niet moeilijk te raden waartoe het antwoord van het Hof van Justitie zou strekken. Het CBb voorkomt met deze uitspraak dat 'De Groene Vlieg' de dupe wordt van de omstandigheid dat de intrekking van de aanwijzing een Europees tintje heeft!

Wat zijn nu de risico's van de uitspraak van het CBb? Uit de uitspraak blijkt immers dat de Europese Commissie zich bij brief heeft uitgelaten over de in strijd met het Europese recht verrichte aanwijzing. De uitspraak van het CBb kan derhalve tot gevolg hebben dat de Europese Commissie een infractieprocedure inleidt. Door een overgangstermijn te stellen, laat het CBb aan de Europese Commissie wel zien dat de strijd met het Europese recht slechts een korte tijd voortduurt. Wellicht dat de Europese Commissie — gelet ook op de goed gemotiveerde uitspraak — daarin aanleiding ziet om geen stappen richting de lidstaat Nederland te ondernemen.

Hoewel de uitspraak van het CBb vanuit het perspectief van de nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen valt toe te juichen, is het mijns inziens niet aan te bevelen om deze koers over te nemen in Europese subsidiezaken. Belangrijk daarbij is dat het in Europese subsidiezaken om een ander beleidsterrein gaat, waarbij de bescherming van de financiële belangen van de EU van groot belang is. De Europese Commissie zal, mede gelet ook op de Europese Rekenkamer die de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving scherp in de gaten houdt, niet snel geneigd zijn om op grond van een nationale uitleg van het vertrouwensbeginsel te besluiten dat desondanks de verstrekte subsidie met Europees geld mag worden gefinancierd. Indien het subsidieverstrekkende bestuursorgaan van de nationale rechter de Europese subsidie niet mag intrekken, betekent dit dat dit per definitie leidt tot een financiële strop voor de lidstaat Nederland.

Een derde mogelijk alternatief voor de door de Afdeling gekozen interpretatie is dat in de Europese subsidieregeling die ziet op de structuur- en migratiefondsen en het Europees Visserijfonds, net als bij de landbouwsubsidies, een bevoegdheidsgrondslag wordt neergelegd voor het subsidieverstrekkende uitvoeringsorgaan om de Europese subsidie op een bepaald bedrag vast te stellen en om onverschuldigd betaalde Europese subsidies terug te vorderen. In dat geval vindt een verschuiving plaats van een indirecte naar directe toepassing van het Europese recht.10 Voordeel hiervan is dat duidelijk is dat de subsidietitel van de Awb geen betekenis heeft wat betreft de lagere vaststelling en intrekking van de Europese subsidies en daarmee ook geen ruimte bestaat voor de daaraan ten grondslag liggende nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen. Om de financiële risico's van onregelmatigheden niet geheel bij de eindontvangers te laten en een einde te maken aan de huidige 'alles-of-niets'-situaties, zou daarenboven ook moeten worden voorzien in glijdende sanctieschalen en worden geregeld in welke gevallen nationale uitvoeringsorganen van intrekking en terugvordering mogen afzien. Dergelijke bepalingen zijn nu á te vinden in de Europese landbouwsubsidieregelgeving. Een dergelijke Europese regeling biedt uiteraard minder bescherming aan de eindontvanger van de Europese subsidie dan de subsidietitel van de Awb, maar is nog altijd te verkiezen boven de strikte interpretatie die volgens de ABRvS volgt uit het EsF-arrest. Voorlopig ziet het er — ook mede gelet op de Commissievoorstellen voor de programmaperiode 2014-2020 niet naar uit dat de Europese subsidieregelgeving op dit punt zal worden gewijzigd.

Voor zover en zolang de Europese subsidieregelgeving slechts verplichtingen tot het toepassen van financiële correcties voor de lidstaat bevat, is het mijns inziens aan te bevelen dat de nationale wetgever actie onderneemt.11 In een Wet inzake Europese subsidies zou mijns inziens de volgende bepaling moeten worden neergelegd:

De sanctiebepalingen uit de subsidietitel van de Awb behoeven dan niet langer te worden opgerekt om toch aan de Europese verplichtingen te kunnen voldoen. Door voormelde intrekkingsbevoegdheid weet de eindontvanger van de Europese subsidie waar hij aan toe is;12 de rechtszekerheid wordt daardoor bevorderd. Daarnaast biedt de bepaling ook enige flexibiliteit door voor te schrijven dat het subsidieverstrekkende bestuursorgaan alleen tot intrekking is gehouden indien de Europese subsidieregelgeving daartoe verplicht. Het is immers mogelijk dat het Hof van Justitie in de toekomst het EsF-arrest nader zal uitleggen, waaruit bijvoorbeeld volgt dat de interpretatie van de ABRvS te strikt is. Indien aan de voorwaarden voor intrekking is voldaan, kunnen de onverschuldigd betaalde Europese subsidies vervolgens op grond van artikel 4:57 van de Awb worden teruggevorderd.

Het opnemen van voormelde bepaling in de Wet inzake Europese subsidies past ten slotte ook in de lijn van het wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun, waarin in extra bevoegdheden is voorzien om aan een Europese verplichting tot terugvordering van ongeoorloofde staatssteun uitvoering te kunnen geven.13 De extra bevoegdheden zullen worden geïntegreerd in de subsidietitel van de Awb zelf.

Het wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun ziet niet op de terugvordering van Europese subsidies. Om uitvoering aan Europese verplichtingen tot terugvordering in zaken als het EsF-arrest is een verordeningconforme uitleg derhalve nog wel nodig.14 Anders dan Gorissen15 zou ik er niet voor willen pleiten het Wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun uit te breiden door daarin ook de intrekking en terugvordering van Europese subsidies te betrekken. De staatssteunregels hebben een veel breder bereik nu zij relevant zijn voor alle subsidies, dus ook de subsidies die louter met nationaal geld worden bekostigd. Zoals in paragraaf 6.2.8 al aangegeven verdient in het kader van de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving een afzonderlijke wet de voorkeur.