5.9.5.7 Conclusie

In Nederland worden materiële en formele voorwaarden aan de optie voor een belaste levering gesteld. Naar mijn mening kan – gelet op de ruime beoordelingsruimte van de lidstaten – van deze voorwaarden niet gesteld worden dat zij in strijd zijn met art. 137 lid 1, onderdeel b Btw-richtlijn. Dat is naar mijn mening slechts anders voor de uitsluiting van de levering gedeelten van gebouwen die juridisch niet, maar fysiek wel te onderscheiden zijn en afzonderlijk worden of kunnen worden gebruikt. Naar mijn mening verzet de concurrentieneutraliteit zich tegen dit onderscheid met de levering van gedeelten die (door horizontale of verticale splitsing) juridisch en fysiek onderscheiden zijn en afzonderlijk worden of kunnen worden gebruikt. Door een richtlijnconforme uitleg van art. 11, lid 1, onderdeel a, 2° Wet OB kan dit onderscheid echter worden opgeheven. De kans is echter klein dat een rechter gevraagd zal worden zich over de richtlijnconformiteit van deze beperking uit te laten. De Staatssecretaris van Financiën keurt namelijk goed dat voor de levering van deze gedeelten van een gebouw geopteerd mag worden voor een belaste levering. Door dit beleid ondervindt de belastingplichtige in de praktijk geen neutraliteitshinder van deze wettelijke beperking van de optieregeling tot bepaalde gedeelten van gebouwen.

Dat de ‘optievoorwaarden’ zijn toegestaan zijn, betekent niet dat zij wenselijk zijn. Door de 90%-eis en de daaraan gekoppelde referentieperiode wordt maar in beperkte mate recht gedaan aan de ratio van de optie voor belaste levering, het beginsel van de fiscale neutraliteit. Hierdoor kan btw blijven ‘hangen’ indien de leverancier en de afnemer het oude gebouw voor minder dan 90% gebruiken voor aftrekgerechtigde doeleinden. Dit hoge percentage is gekozen om er zeker van te zijn dat een einde zou komen aan de onwenselijke leveringsconstructies. Omdat de 90%-eis leidt tot overkill, hadden deze constructies beter aangepakt kunnen worden door de invoering van de normale waarde als maatstaf van heffing in gelieerde verhoudingen. Het is naar mijn mening wenselijk om alsnog voor dit alternatief te kiezen en de 90%-eis te schrappen In dat geval zou de formele voorwaarde van de ‘90%-verklaring’ van de afnemer in de notariële akte van levering of het optieverzoek aan de inspecteur geschrapt kunnen worden alsmede de kennisgeving door de afnemer aan de leverancier na afloop van de referentie of na de levering binnen de referentieperiodes.

Ten aanzien van de overige formele optievoorwaarden is het de vraag of deze nodig zijn. Waarom wordt geëist dat sprake is van een gezamenlijke keuze? Zou de afnemer die geen oud gebouw met btw wenst af te nemen zich wenden tot een verkoper die een gebouw met btw wenst te verkopen? Dat lijkt mij niet. In de meeste lidstaten die de optie voor belaste levering kennen wordt instemming van de afnemer dan ook niet geëist (zie paragraaf 5.9.4). Dat de gezamenlijke keuze voor een belaste levering moet blijken uit de notariële akte of het optieverzoek aan de inspecteur en dat in deze akte of dit verzoek voorgeschreven informatie moet staan, acht ik evenmin noodzakelijke voorwaarden. De keuze voor een belaste levering zou ook kunnen blijken uit de factuur van de leverancier, terwijl de factuurvereisten naar mijn mening een voldoende waarborg vormen dat uit de factuur te herleiden is welk gebouw dit betreft. Niettemin lijken deze formele voorwaarden in de praktijk geen hoge drempel op te werpen voor het al dan niet opteren voor een belaste levering waardoor er evenmin grote bezwaren bestaan tegen het handhaven van deze formele voorwaarden.