4.3.3.4 Bij niet-presteren (1) geen logisch tijdsmoment voor een klacht en (2) geen noemenswaardig nadeel voor schuldenaar bij achterwege blijven klacht

Vanuit het Obliegenheit-perspectief dient zich een rechtvaardiging voor deze toepassingsbeperking aan. De gedachte is, dat de schuldenaar na aflevering onzeker kan zijn over de vraag of zijn prestatie aan de overeenkomst voldoet, terwijl hij dat niet is als hij in het geheel niet presteert.1 In dat geval is duidelijk dat hij niet aan de overeenkomst voldoet. Uitsluiting van de klachtplicht bij de klassieke prestatie tot aflevering van een zaak, waar de wetgever vooral oog voor heeft gehad, is vanuit die gedachte navolgbaar. Er is een duidelijk moment aanwijsbaar waarop de verkoper pretendeert aan zijn verplichtingen jegens de koper te hebben voldaan: het moment van aflevering. Als de koper genoegen neemt met hetgeen in feite is afgeleverd, kan hij achteraf in beginsel niet klagen over gebreken die hij bij aflevering had kunnen constateren.2 Als dat wel zou kunnen, staat de verkoper op achterstand. Omdat de zaak uit zijn handen is, kan hij moeilijker bewijzen dat er geen sprake is van een gebrek, terwijl hij het gebrek door het stilzitten van de schuldeiser mogelijk niet meer ongedaan kan maken.

Als we van de koop van een roerende zaak abstraheren, zijn er twee redenen om geen klachtplicht aan te nemen in gevallen van niet-presteren: (1) er is geen logisch tijdsmoment om te klagen, terwijl (2) de schuldenaar in dat geval niet noemenswaardig in zijn positie wordt aangetast als gevolg van het achterwege blijven van een klacht. Met name de tweede reden past goed bij het voor de klachtplicht belangwekkende arrest Van de Steeg/Rabobank, waarin de Hoge Raad voor de bepaling van de klachttermijn zelf vooral van belang acht in hoeverre de belangen van de schuldenaar werkelijk zijn geschaad door het tijdstip waarop is geklaagd.3 Het is dus dit tijdsmoment waarop de consistentieplicht, die aan het leerstuk rechtsverwerking en de wettelijke klachtplichten ten grondslag ligt, aangrijpt. Op dat moment kan op grond van de consistentieplicht van de schuldeiser worden gevergd dat hij zich uitspreekt, omdat anders nadeel aan schuldenaarszijde kan ontstaan (zie ook par. 2.4.2, 2.4.4 en par. 2.6.1 hiervoor).

Daar komt het volgende bij. De klachtplichten van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW worden gekenmerkt door een verstrekkend rechtsgevolg: rechtsverval. Daarmee verschillen de klachtplichten van rechtsverwerking. Rechtsverwerking heeft, als toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, in beginsel tot gevolg dat de schuldeiser zijn recht ‘niet meer geldend kan maken’. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat daardoor het recht zelf niet tenietgaat.4 In de literatuur is bovendien betoogd dat de sanctie van een succesvol beroep op rechtsverwerking kan variëren naargelang de ernst van het gedrag van de schuldeiser. Proportionele werking dus.5 Die gedachte heeft navolging gekregen in de rechtspraak van de Hoge Raad.6

De strenge sanctie van de klachtplichten ten opzichte van rechtsverwerking rechtvaardigt een duidelijke ondergrens voor toepassing van de wettelijke klachtplichten, zoals door de Hoge Raad geformuleerd in Brocacef/Simons. Voor de gevallen die als gevolg van die regel buiten de reikwijdte van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW vallen, staat een beroep op rechtsverwerking open. De beperkende Brocacef/Simons-regel geldt daarvoor immers niet. In het kader van rechtsverwerking staat daar dan weer tegenover dat het mogelijk is om minder verstrekkende sancties aan te nemen.

Hantering van een dergelijke ondergrens vanwege de strenge sanctie van de klachtplicht past ook bij het Obliegenheit-karakter van deze plicht. De klachtplicht beoogt het specifieke nadeel weg te nemen dat als gevolg van inconsistent schuldeisersgedrag is ontstaan. Een strenge sanctie als rechtsverval veronderstelt dus zodanig inconsistent gedrag dat het proportioneel is om het schuldenaarsnadeel door middel van rechtsverval weg te nemen (zie ook par. 2.4.2-2.4.3 hiervoor).