7.2.5.2 Handelen van particulieren

Het uitgangspunt dat art. 359a Sv in beginsel alleen van toepassing is op vormfouten bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie en OM is ook herkenbaar in uitspraken waarin het gaat om de beoordeling van al dan niet onrechtmatig optreden van burgers. Als dit optreden niet onder verantwoordelijkheid van politie of OM plaatsvindt, kan bijvoorbeeld een onrechtmatige aanhouding of inbeslagneming door een burger geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv opleveren, ook al kan het bij deze twee voorbeelden op zichzelf wel gaan om de ‘uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden’.1 Voor het overige valt handelen van particulieren in beginsel niet onder strafvordering in de zin van art. 1 Sv.2 Handelen van particulieren waarmee de politie of het OM geen (intensieve) bemoeienis hebben gehad, valt ook niet onder art. 359a Sv.3 Dat aan dit handelen door de strafrechter soms toch rechtsgevolgen kunnen worden verbonden komt in paragraaf 7.2.7 aan de orde. Hier volgt een verkenning van het in de praktijk bestaande grensvlak tussen optreden dat moet worden toegerekend aan de verantwoordelijkheid van politie of OM en optreden dat daarbuiten valt.

De betekenis van dit onderscheid vloeit voort uit art. 1 Sv, maar in het bijzonder ook uit het EVRM. De verdragsstaten zijn onder het verdrag aansprakelijk voor de handelingen van al hun organen, vertegenwoordigers en dienaren.4 Het EVRM beschermt primair tegen inbreuken op grondrechten door overheidsdienaren. Onder omstandigheden kan de verdragsstaat ook aansprakelijk worden gesteld voor het handelen van particulieren of bedrijven. 5 Dat is ook relevant in verband met het voorbereidend onderzoek in strafzaken. In de uitoefening van bepaalde grondrechten is inmenging door overheidsdienaren onder omstandigheden toegestaan, mits, kort gezegd, dat bij wet is geregeld en de inmenging noodzakelijk kan worden geacht in een democratische samenleving met het oog op bepaalde in de desbetreffende verdragsbepaling omschreven doelen. Deze structuur kenmerkt onder meer art. 8 EVRM.

Als door particulieren inbreuk is gemaakt op art. 8 EVRM, kan dit onder omstandigheden aan politie of OM worden toegerekend. Bepalend is daarvoor of het aandeel van de politie in het optreden van de particulier zodanig is dat dit kan worden aangemerkt als inmenging van de politie in de uitoefening van het in het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht.6 Als dat zo is, kan sprake zijn van een vormfout in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv.

De bekendste Nederlandse zaak waarin het ging om de vraag of de betrokkenheid van overheidsdienaren zodanig was dat zíj geacht moesten worden inbreuk te hebben gemaakt op verdachtes door art. 8 EVRM beschermde rechten is M.M. v. Nederland.7In die zaak was de advocaat M.M. veroordeeld voor feitelijke aanranding van de eerbaarheid van een cliënte en van de vrouw van een gedetineerde cliënt. Tegen hem was belastend materiaal vergaard doordat laatstgenoemd slachtoffer een door haar met M.M. gevoerd telefoongesprek had opgenomen. De politie had dat mogelijk gemaakt door een cassetterecorder op haar telefoon aan te sluiten en aan haar bedieningsinstructies te geven. Het oordeel van de Hoge Raad dat geen sprake was van een inbreuk op art. 8 EVRM ‘by a public authority’ hield bij het EHRM geen stand. Het EHRM ging uit van de volgende feiten:

De politie had aldus met toestemming van de OvJ volgens het EHRM ‘made a crucial contribution to the execution of the scheme, as well as being responsible for its inception’. In een eerdere zaak oordeelde het EHRM dat ‘the public authorities were involved to such an extent that the State’s responsibility under the Convention was engaged’.8 De mate van betrokkenheid van overheidsdienaren moet rechtvaardigen dat dit tot hun verantwoordelijkheid wordt gerekend. Bij de afbakening van de grens tussen handelen dat moet worden toegerekend aan particulieren en handelen dat wegens de aard en intensiteit van de betrokkenheid van overheidsdienaren aan die laatsten moet worden toegeschreven, waakt het EHRM ertegen dat ‘investigating authorities (…) evade their responsibilities under the Convention by the use of private agents’.9

Het betoog van F.W. Bleichrodt sluit hierop aan, waar hij in dit verband een gedifferentieerde en niet te enge uitleg van het begrip bemoeienis van politie of OM bepleit, om te voorkomen dat de overheid zich aan haar publieke verantwoordelijkheid onttrekt door de uitvoering van opsporingstaken de facto over te hevelen naar particulieren. Hij wil, in lijn met de rechtspraak van het EHRM onder zulke bemoeienis verstaan het door politie of OM initiëren dan wel faciliteren van opsporingshandelingen door burgers, en meent dat dit ook kan door substantiële advisering of zelfs door ‘structureel weg te kijken’. Ook zou volgens hem eerder zulke bemoeienis moeten worden aangenomen als sprake is van structurele samenwerking tussen politie of OM en degene die de informatie heeft vergaard, hetgeen volgens Bleichrodt te meer geldt als afspraken bestaan met als strekking dat de politie alvorens zelf in actie te komen de uitkomst van particulier onderzoek afwacht. 10 Bleichrodt lijkt, zo constateerde ook Borgers, sneller verantwoordelijkheid te willen aannemen dan de Hoge Raad in zijn huidige rechtspraak doet.11

Bleichrodt pleit voor een gedifferentieerde aanpak en dat lijkt zinvol, omdat de problematiek die bijvoorbeeld de burgerinfiltrant of informant omgeeft een geheel andere is dan die van de beveiliger bij de Bijenkorf. Bleichrodt bedoelt vermoedelijk dan ook niet de voormelde criteria integraal toe te passen op het hele spectrum van gevallen waarin particulieren bewijsmateriaal aanleveren. Zekerheidshalve merk ik toch op aarzelingen te hebben bij de meest ver strekkende punten in zijn betoog. Voorkomen moet natuurlijk worden dat politie en OM worden gestimuleerd zo min mogelijk verantwoordelijkheid te nemen voor wat derden in het kader van het onderzoek naar strafbare feiten doen.12 Anderzijds moet de voor toerekening vereiste mate van betrokkenheid van politie of OM wel recht blijven doen aan het feitelijk bestaan van een situatie waarin de politie of OM verantwoordelijk is of verantwoordelijkheid zou moeten en kunnen nemen. De verwachtingen van politie en OM moeten daarbij niet overspannen worden. Het terrein van particuliere beveiligers en onderzoekers is in ontwikkeling en groeit. Het is mijns inziens maar moeilijk te overzien wat allemaal onder de controle van de strafrechter wordt gebracht wanneer de door Bleichrodt geformuleerde uitgangspunten onverkort op alle mogelijke arrangementen zouden worden toegepast, vooral wat betreft het toerekenen aan politie of OM bij ‘structureel wegkijken’ of het afwachten van de uitkomst van particulier onderzoek. Toepassing van deze uitgangspunten kan, zo vrees ik, een geheel nieuwe mer à boire aan verweren tot gevolg hebben, zonder dat de noodzaak van controle binnen het strafproces of het nut van toepassing van het de strafrechter ter beschikking staande reactiearsenaal evident is. Zijn in het particuliere onderzoek rechten van de verdachte geschonden die niet raken aan zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, dan kan hij daarvoor ook – of: beter – genoegdoening krijgen bij de civiele rechter. Een veroordeling door de civiele rechter treft de onrechtmatig handelende particulier zelf en kan hem aanleiding geven zijn gedrag voortaan aan te passen. In gevallen waarin de particuliere onderzoekers aan tuchtrecht zijn onderworpen, zoals bijvoorbeeld bij forensisch accountants het geval is, kan ook tuchtrechtelijk worden geklaagd. Dat de Hoge Raad vereist dat overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van de particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd,13 en daaraan vrij strikt vasthoudt,14 begrijp ik tegen deze achtergrond wel.

Vermeldenswaard is hierbij nog dat in de Amerikaanse literatuur als argument tegen het toepasselijk achten van het Vierde Amendement en de bijbehorende exclusionary rule bij activiteiten van particulieren is aangevoerd, dat het daarmee beoogde leereffect noch verwacht kan worden bij particulieren die geen substantieel belang hebben bij een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte, noch bij particulieren die niet in professioneel verband of te weinig frequent de gewraakte soort handelingen verrichten om met de regels op dat vlak bekend te kunnen raken.15 Met het oog op het bevorderen van normconform gedrag – in de VS het enige doel van bewijsuitsluiting bij schending van het Vierde Amendement – zijn dat geldige argumenten.