10.8 Maximumboetes en gefixeerde boetes in het bestuursrecht en de evenredigheidstoetsing

Met betrekking tot de hoogte van de bestuurlijke boete wordt van oudsher onderscheid gemaakt tussen een stelsel van vaste boetetarieven en een systeem waarin de wet voorziet in een vast tarief waarbij het bestuursorgaan tot een afstemming dient te komen. Het praktische verschil tussen beide stelsels is soms miniem. Ik licht dit toe. In Tabakswetzaken en in de financiële toezichtwetgeving, waarin wordt uitgegaan van vaste tarieven, is de anti-hardheidsclausule ruim geïnterpreteerd.1 In de gevallen waarin de wet zelf enkel voorziet in boetemaxima met een opdracht aan het bestuur tot afstemming, wordt via lagere regelgeving of beleidsregels die afstemming grotendeels gefixeerd door de hoogte van de boete te koppelen aan de hoogte van hetgeen ten onrechte aan uitkering is betaald. Overigens is niet altijd duidelijk van welk stelsel sprake is.2 Thans zijn beide stelsels in algemene zin gecodificeerd met art. 5:46 Awb. Die bepaling luidt:

Met betrekking tot de evenredigheidstoetsing van bestuurlijke boetes als bedoeld in art. 5:46 lid 2 Awb, namelijk de situatie dat de wetgever een boetemaximum in de wet neerlegt waarbinnen het bestuur zelf de boete kan afstemmen op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en eventuele andere omstandigheden, overwoog de regering dat de rechter zijn eigen oordeel over de hoogte van de boete in de plaats mag stellen van het oordeel van het bestuursorgaan. De regering overwoog in dit verband:

Deze overweging is innerlijk tegenstrijdig. Met de term beoordelingsvrijheid wordt immers gedoeld op de situatie dat het bestuur een bepaalde vrijheid heeft in het waarderen van de feiten (afgezet tegen een wettelijke norm), welke waardering de rechter terughoudend toetst. Indien bij de vaststelling van de boete wordt gesproken over beoordelingvrijheid zou dit betekenen dat het bestuur een bepaalde vrijheid heeft om te beoordelen welke boete passend is voor het beboetbare feit en dat de rechter hier dan die afweging op redelijkheid toetst. De regering vervolgt echter met de overweging dat het hier gaat om wetsinterpreterende beleidsregels waaraan de rechter in beginsel niet is gebonden. Bij zuiver wetsinterpreterend beleid is de rechter inderdaad niet aan het oordeel van het bestuursorgaan gebonden. De rechter is bij uitstek gehouden tot een zelfstandige toepassing en interpretatie van het toepasselijke recht, zodat hier geen terughoudende toetsing past. De vraag is echter of beleidsregels inzake de afstemming van de boete wel wetsinterpreterende beleidsregels zijn. Ik denk van niet. Indien de wetgever het bestuursorgaan opdraagt om zelf binnen een maximum de boete af te stemmen is gewoon sprake van beleidsvrijheid.4 In de wetsgeschiedenis wordt met betrekking tot de vraag welke boete evenredig is nog het volgende opgemerkt:

Bij de afstemming moet dus niet alleen worden gelet op de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, maar ook op de omstandigheden van de overtreder. Het kan bij beleidsregels voor de vaststelling van de boetehoogte gaan om een fijnmazig systeem waarbij is voorzien in een afstemming van de boetehoogte afhankelijk van de mate van verwijtbaarheid, de ernst van de gedraging en de omstandigheden van de overtreder. Dit kan bijvoorbeeld door uit te gaan van een richtsnoerbedrag per soort gedraging, waarvan percentages worden afgetrokken bij verminderde ernst, verminderde verwijtbaarheid of financiële hardheid. De beleidsregel kan echter ook minder fijnmazig zijn. Zo wordt in de Wav gewerkt met vaste boeten per soort overtreding. Op grond van de wet zelf wordt daarbij slechts onderscheid gemaakt tussen natuurlijke en rechtspersonen. In feite gaat het dan om vaste boetetarieven. Brdring en Naves merken op dat de bestuursrechter ook bij boetes slechts tot een marginale toetsing van beleidsregels overgaat, hetgeen te verklaren zou zijn vanuit de gedachte dat de rechter liever geen algemene (beleids)regel in algemene zin buiten toepassing laat of onverbindend verklaart, dat het uiteindelijk is te doen om een evenredige beslissing in het individuele geval en dat driefasentoetsing (eerst toetsing van de beleidsregel zelf, daarvan van de toepassing van de beleidsregel en ten slotte van de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in art. 4:84 Awb) in geval van bestraffende sancties onwerkbaar is. Zij stellen dat de bestuursrechter, door met een boogje om de beleidsregel heen te lopen en zich dus toe te leggen op de omstandigheden van het geval, aansluit bij de strafrechtelijke aanpak.6 Overigens kwam de Afdeling in het kader van de Wav aanvankelijk niet tot een volle evenredigheidstoets omdat zij niet alleen het beleid marginaal pleegde te toetsen, maar voorts dit beleid vrijwel onverkort toepaste.7 Inmiddels is de Afdeling tot een ruimere beoordeling overgegaan. Gewezen kan worden op de volgende overweging in een uitspraak van 17 februari 2010:

Voor boetes in de sociale zekerheid geldt dat met een algemene maatregel van bestuur wordt voorzien in boetepercentages en dat de boete zonodig in afwijking van het percentage moet worden afgestemd op de ernst van de gedraging, de verwijtbaarheid en de omstandigheden van betrokkene (art. 2 en 3 Boetebesluit socialezekerheidswetten). Daarnaast kan nog ingeval van dringende redenen geheel of ten dele van boeteoplegging worden afgezien. In een uitspraak van 27 mei 2010 overwoog de Centrale Raad van Beroep als volgt:

Hier zien we zowel verschillen als overeenkomsten met de formulering van de Afdeling Wav-zaken. De overeenkomsten hoeven niet te verbazen: de Centrale Raad toetste altijd al vrij ruimhartig of een boete in concreto evenredig is. Ook de verschillen laten zich goed verklaren. Gelet op de wettelijke afstemmingsbepalingen is geen ruimte voor een aparte toetsing aan art. 3:4 lid 2 Awb.10 Die afstemmingsbepalingen bieden de rechter voldoende mogelijkheid tot een full jurisdiction. Voorts lijkt uit die bepalingen zelf ook voort te vloeien dat op het bestuur een onderzoeksplicht rust met betrekking tot de vaststelling van het boetebedrag. Een en ander verklaart wellicht waarom de Centrale Raad art. 6 EVRM niet aanhaalt met betrekking tot de hoogte van de boete. De Afdeling heeft in een uitspraak van 21 juli 2010 in een arbeidsomstandighedenzaak de overwegingen van de Centrale Raad overgenomen, waarbij zij echter, anders dan de Centrale Raad, rechtstreeks toepassing geeft aan art. 5:46 lid 2 Awb voor gedragingen die plaatsvonden voor 1 juli 2009.11 Het overgangsrecht bij de Vierde tranche (art. IV lid 1) biedt daartoe geen mogelijkheid.12 Opvallend is verder dat de Centrale Raad in zijn uitspraak van 27 mei 2010 aanzienlijk meer werk maakt van de vraag welke boete in concreto passend is dan de Afdeling doet. Anders dan de Afdeling13 acht de Centrale Raad het relevant dat de overtreding blijkbaar niet opzettelijk is gepleegd en dat de financiële positie van betrokkene vrij nijpend is.14 In overeenstemming met de Afdelingsjurisprudentie heeft de Centrale Raad verder oog voor de omstandigheid dat het gaat om een eenmalige overtreding, hetgeen afdoet aan de ernst ervan.15 De CRvB sluit vervolgens aan bij het minimumbedrag waarin het Boetebesluit socialezekerheidswetten voorziet, te weten € 52. Niet altijd komt het tot een matiging door de Centrale Raad. In een arbeidsongeschiktheidszaak waarin geen sprake was van verminderde ernst of verwijtbaarheid, maar juist van herhaald gedrag, en de overtreder niet of nauwelijks de moeite had genomen zijn omstandigheden voor het voetlicht te brengen, hield de boete van € 1.353 stand.16 Ook kan inzake art. 5:46 lid 2 Awb worden gewezen op een eerder arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010. Daarin werd overwogen:

Omdat de inspecteur zelf al het grote aantal verzuimboetes had teruggebracht tot één per jaar was het totale boetebedrag aldus voldoende afgestemd om ongebreidelde cumulatie te voorkomen. Hierbij aanknopend oordeelde het Hof Arnhem dat de rechter niet is gebonden aan het beleid van de belastingdienst neergelegd in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998, want in het kader van zijn taak om tot een passende straftoemeting te komen kan de rechter verschillende, ook niet in de beleidsregel genoemde, omstandigheden laten meewegen.18 Voor wat betreft de cumulatie van boetes in Wav-zaken toont de Afdeling zich een stuk zuiniger dan de fiscale praktijk. Nu voor elk overtreding een bestuurlijke boete kan worden overgelegd, kan per tewerkgestelde vreemdeling een boete worden opgelegd zonder plafond. De Afdeling meent dat, gelet op het systeem van de wet en de toelichting op art. 4 van de beleidsregels, het aantal vreemdelingen dat bij overtreding is betrokken geen aanleiding geeft tot matiging. De totale boete kan zo bij uitzendbureaus oplopen tot meer dan een miljoen euro.19 Ook in een arbeidstijdenzaak ging de Afdeling over tot een eenvoudige optelsom. Voor matiging wegens het aantal gedragingen was eenvoudigweg geen aanleiding.20 Een wat meer indringende evenredigheidstoetsing lijkt me hier toch wel gewenst.

Zijn er naast de mate van verwijtbaarheid, ernst, fmanciële hardheid en eventuele beperkingen inzake cumulatie nog andere omstandigheden die een matigende of juist versterkende invloed kunnen hebben op de hoogte van de boete? Waar in hoofdstuk 2 bij de bespreking van het criminal charge-begrip met betrekking tot bestuurlijke sancties in Nederland naar voren kwam dat niet steeds duidelijk is of het publiceren van boetebesluiten door bestuursorganen ook als een bestraffende sanctie moet worden aangemerkt, kan openbaarmaking van boetes door bestuursorganen en de negatieve publiciteit die dat voor de overtreder kan opleveren wel worden meegewogen als omstandigheid bij de vraag naar de evenredigheid van het boetebedrag. Zo overwoog het College in een spamzaak dat het standpunt van de betrokken onderneming dat de opgelegde boetes te hoog zijn, omdat zij ook al is gestraft door publicatie van de primaire besluiten op de website van de OPTA, niet kon worden onderschreven, omdat de boetes, gelet op de toepasselijke bandbreedte van de toepasselijke boetecategorie, dermate laag waren dat ook met inachtneming van genoemde publicatie niet kon worden gezegd dat de opgelegde boetes onevenredig hoog waren.21 Recidive zal verhogend werken. Indien niet reeds in de wet zelf is voorzien in een hoger boetemaximum ingeval van herhaling zal het bestuursorgaan veelal in een beleidsregel voorzien in een afstemming naar boven ingeval van recidive. In de jurisprudentie zien we dat de bestuursrechter daar in meegaat.22

Het ging in bovengenoemde gevallen steeds om de afstemming van een boete zonodig in afwijking van het beleid van het bestuurorgaan. Kan de rechter ook afwijken van een afstemmingsbepaling in de wetgeving zelf? In de oude Coërdinatiewetzaken toetste de Centrale Raad van Beroep de hoogte van de boete vol aan evenredigheid en achtte hij zich vrij de boete in afwijking van het zogenoemde ABC-besluit lager vast te stellen.23 In gelijke zin voelt de Centrale Raad zich vrij om af te wijken van het minimumboetebedrag van C 52 dat is neergelegd in het Boetebesluit Socialezekerheidswetten.24

De NMa heeft onder invloed van het Europese mededingingsrecht25 een traditie opgebouwd in het opleggen van hoge boetes. Art. 57 lid 1 Mededingingswet (Mw) luidt:

Gelet op het tweede lid van art. 57 Mw gaat het om de netto omzet. In overeenstemming met het Europese mededingingsrecht laat het College de NMa de nodige ruimte bij het vaststellen van een boetemaatstaf binnen het raamwerk van art. 57 Mw en bij het in aanmerking nemen van boeteverlagende en -verhogende factoren.26 Omdat de boete die daaruit volgt eveneens redelijk wordt geacht, is het de vraag of de rechter niet slechts het beleid inzake afstemming van de boete terughoudend toetst, maar in feite voorts terughoudend beoordeelt of de boete in concreto evenredig is. Ik noem enkele voorbeelden waarin — voor Nederlandse begrippen — hoge boetes zijn opgelegd. In één van de overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw heeft het College zelf na toepassing van een korting van € 10.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn de bestuurlijke boete vastgesteld op ruim € 1,2 mln 27 Wegens het afstemmen van inschrijfgedrag, voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken in Nederland heeft NMa een onderneming een boete uitgedeeld van bijna € 5,6 mln. Deze hield stand.28 Inzake misbruik van een economische machtspositie door af te dwingen dat geen diergeneesmiddelen werden geleverd aan niet aangesloten dierenartsen resteerde na aftrek van 20% wegens overschrijding van de redelijke termijn een bestuurlijke boete van bijna € 7,8 mln 29 Dergelijke boetebedragen hebben duidelijk een voordeelontnemend effect, maar dat maakt niet dat de boete niet volledig zou zijn gericht op bestraffing.30

Met betrekking tot de maximumboetestelsels wijs ik ten slotte nog op de in een aantal bestuurswetten neergelegde mogelijkheid dat de rechter in afwijking van art. 8:69 Awb in beroep of hoger beroep de hoogte van de bestuurlijke boete ten nadele van de belanghebbende wijzigt (zie bijvoorbeeld art. 19d lid 4 Wav en art. 14f Toeslagen-wet). Deze bevoegdheid wordt (vrijwel) niet gebruikt door de bestuursrechter.31

Nu over naar de gefixeerde boetebedragen. Met betrekking tot art. 5:46 lid 3 Awb, het systeem van gefixeerde boetes, waarbij het bestuur wel een bevoegdheid heeft tot matiging (in uitzonderlijke gevallen), overwoog de regering:

Uit dit citaat en een eerder citaat uit de MvT volgt dat bij afgestemde geringe boetes het bestuur in beginsel voldoende draagkracht mag veronderstellen en bij gefixeerde boetes het dossier kan nopen tot ambtshalve toepassing van de matigingsbevoegdheid. Deze benadering kan ik op zich onderschrijven, maar in de praktijk zullen er wellicht eerder aanwijzingen zijn dat de standaardboete onevenredig uitpakt dan de regering voor ogen heeft. In de zaak Les Amis de France waarin in strijd met art. 3 Wte 1995 effecten waren aangeboden zonder een prospectus beschikbaar te stellen had de AFM de standaardboete van € 87.125 opgelegd. De rechtbank Rotterdam ging hierin mee, want zij achtte de handelwijze zeer kwalijk omdat sprake was van recidive, terwijl de overtreder onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat hij niet beschikte over voldoende draagkracht. Het College oordeelde:

Bij de toepassing van deze uitgangspunten op deze zaak achtte het College het vooral van belang dat bij het toepasselijke boetetarief door de wetgever geen onderscheid was gemaakt al naar gelang de draagkracht van de overtreder. Omdat de AFM de overtreder niet nader de gelegenheid had geboden om zijn stelling te onderbouwen dat hij niet over draagkracht beschikte en geen acht had geslagen op de omstandigheid dat er geen enkele participatie daadwerkelijk was verkocht, hetgeen afdoet aan de ernst, kon de boeteoplegging geen stand houden. Nu de overtreder in hoger beroep gegevens met betrekking tot zijn financiële situatie had overgelegd, waaruit volgde dat zijn inkomen zowel in het kader van de door de raad voor rechtsbijstand verleende toevoeging als ter berekening van de zorgtoeslag in 2007 op nihil was gesteld en de uitkering van zijn echtgenote op ruim € 20.000, stelde het College de bestuurlijke boete zelf vast op € 10.000. Een dergelijke matiging is geen uitzondering in die gevallen waar het gaat om substantiële boetebedragen.34 In warenwetzaken, waarin lage standaardboetes gelden van € 450 en € 900, moet er echt iets uitzonderlijks zijn wil het College oordelen dat de boete niet passend iS.35 Verder liet het College in zaken waarin bedrijfstakpensioenfondsen bij het aanbieden van de levensloopregeling misbruik maakten van hun wettelijke voorrangspositie (aansluitingsplicht) aanzienlijk hogere boetes van elk € 450.000 in stand, waarbij voorts sprake was van een cumulatie van deze bedragen omdat tegelijk verschillende verbods- en gebodsbepalingen waren overtreden. Hierbij was van belang dat met deze overtredingen grote concurrentievoordelen waren gemoeid.36

Met de invoering van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving op 1 augustus 2009 is voor wat betreft de zwaarste overtredingen voorzien in een basistarief van € 2 mln. Indien sprake is van verhoogde ernst (of duur) van de overtreding of verhoogde verwijtbaarheid en recidive kan de boete oplopen tot € 8 mln Indien het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen groter is dan € 2 mln kan in plaats daarvan de boete ook worden vastgesteld op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel (art. 1:81 Wft).37 In het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is de afstemming uitgewerkt. De parlementaire geschiedenis geeft wat dat betreft geen uitsluitstel,38 maar gelet op de systematiek van de wet en het voornoemde besluit gaat het alleen bij boetecategorie 1 om een vast boetetarief van € 10.000. Voor de categorieën 2 en 3, die een basistarief kennen van respectievelijk € 500.000 en € 2 mln, gaat het om een flexibel systeem. Het is afwachten hoe de toezichthouders AFM en DNB en de bestuursrechter zullen omgaan met dit nieuwe stelsel.

Ten slotte nog enige opmerkingen over de explicatie van strafdoelen in de overwegingen van de bestuursrechter waar het gaat om de toetsing van de boetehoogte. In de Afdelingsjurisprudentie zal men daar tevergeefs naar zoeken. Omdat de Afdeling in haar jurisprudentie telkens benadrukt dat het in de Wav en de arbowetgeving gaat om kleurloze delicten en de werkgever alleen de dans ontspringt als maximale zorg is betracht ter voorkoming van enige overtreding, is er in de Afdelingsjurisprudentie weinig ruimte voor maatwerk. Schuldgradaties zijn in feite irrelevant en de boetetarieven die in beleidsregels zijn neergelegd zijn gewoonlijk toepasbaar. De Centrale Raad buigt zich — zoals we hiervoor zagen — wel intensiever dan de Afdeling over de ernst, de verwijtbaarheid en de omstandigheden van de overtreder, maar maakt in dit verband geen expliciete koppeling met de strafdoelen. De gespecialiseerde economische bestuursrechter doet dit bij uitzondering soms wel. De rechtbank Rotterdam matigde inzake een geldtransactiekantoor de bestuurlijke boete van € 87.125 tot € 10.000 wegens financiële hardheid (betrokkene leefde van een bij standsinkomen ter hoogte van de beslagvrije voet). Zij overwoog:

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven kwam in een mededingingszaak mede uit een oogpunt van speciale preventie tot een matiging omdat door wetswijziging geen kans op recidive bestond.40 Bij de beoordeling van de boeterichtsnoeren van de NMa overwoog het College verder: