7.13 Voorkomen van onrechtmatig handelen naar Belgisch recht

418. Een artikel zoals ons art. 3:296 BW ontbreekt in het Burgerlijk Wetboek (België) zoals dat tot de modernisering geldt. Dat lijkt per saldo niet voor problemen te zorgen, maar de discussie over de grondslag van een rechterlijk bevel of verbod dat ertoe strekt een nog te verrichten onrechtmatig handelen te voorkomen blijkt wel reden om in het voorgestelde art. 5.188 van het Voorontwerp buitencontractuele aansprakelijkheid een duidelijke grondslag in te voeren.

419. Uit art. 1382 BW (België) volgt dat de verplichting om schade te vergoeden ontstaat nadat de schade is ontstaan. Schade is een noodzakelijk bestanddeel van de onrechtmatige daad. Bij toekomstige schade is er logischerwijs nog geen schade en dat roept de vraag op of er in die omstandigheden al wel ruimte is voor een preventief bevel of verbod dat strekt tot het voorkomen van schade.

420. In de toelichting op het Voorontwerp is om deze reden opgenomen dat de basis voor een preventief bevel of verbod ‘wankel’ is. Schade is immers een element van de onrechtmatige daad, maar bij zuiver preventief handelen is de schade nog niet ingetreden. Zuivere preventie op basis van aansprakelijkheid is daarom naar Belgisch recht niet mogelijk.1 Dat betekent dat, wanneer strikt wordt vastgehouden aan het bepaalde in art. 1382 BW (België) als al een bevel of verbod wordt gegeven om schade te voorkomen, een dergelijk bevel of verbod moet steunen op ingetreden schade. Dit vereiste wordt omzeild door het begrip ‘morele schade’, waardoor zelfs ontevredenheid of frustratie over een gang van zaken voldoende kan zijn om iemand als benadeelde aan te duiden.2 Schade zou ook kunnen bestaan uit de vrees die uit de ernstige bedreiging van schade voortvloeit. Gillaerts geeft in dit verband het voorbeeld van een scheef gegroeide boom die dreigt te bezwijken onder het gewicht van de eigen takken en dan deels in de tuin van de buren terecht zal komen. De schade die al is ingetreden is de derving van het genot van het gebruik van de tuin. De vrees dat de boom daadwerkelijk zal omvallen leidt op die manier al tot schade. Het is die schade die in deze redenering de basis voor een bevel of verbod vormt.3

421. In een arrest van 26 juni 1980 heeft het Hof van Cassatie in meer algemene zin al overwogen dat diegene die schade lijdt als gevolg van een onrechtmatige daad het recht heeft herstel in natura te eisen en dat de rechter dat herstel kan bevelen. Dat kan de rechter met name doen door de schadeveroorzaker te bevelen het nodige te doen om een einde te maken aan de schadeveroorzakende toestand.4 Het Hof van Cassatie had echter met deze beslissing nadrukkelijk het oog op herstel in natura van (al geleden) schade. Inmiddels is het vaste rechtspraak dat de benadeelde bij buitencontractuele schade het recht heeft zijn schade in natura te vorderen indien dat mogelijk is en geen misbruik van recht oplevert.5

422. Herstel (van schade) in natura heeft betrekking op schade, terwijl de zuiver preventieve remedie niet afhankelijk kan zijn van al geleden schade. Toch is aanvaard dat de rechter een verweerder ook in het kader van het herstel in natura, maatregelen kan opleggen om onrechtmatig gedrag niet alleen te beëindigen, maar ook te voorkomen. Dat betekent dat herstel in natura niet alleen meebrengt dat geleden schade moet worden hersteld, maar ook meebrengt dat het handelen dat de schade veroorzaakt, moet worden beëindigd.6 Dat was ook voor het arrest van 26 juni 1980 al de rechtsleer, maar volgens Bocken is het toch dit arrest dat het aansprakelijkheidsrecht een preventieve werking heeft gegeven. Hij leidt uit het arrest af dat, ondanks het feit dat art. 1382 BW (België) alleen spreekt over herstel van schade, het de rechter is toegestaan maatregelen te nemen om dreigend onrechtmatig handelen te voorkomen en daarmee ook de dreigende schade te voorkomen.7 Bocken heeft er echter ook op gewezen dat in geval van een toekomstige onrechtmatige daad moeilijk vol te houden is dat aan de voorwaarden van art. 1382 BW (België) is voldaan. Het voorkomen van toekomstige schade is immers iets anders dan het herstel van schade in natura. Hij merkt bovendien terecht op dat het theoretisch niet mogelijk is schade te herstellen die men heeft kunnen voorkomen.8 Ook volgens Auvray volgt uit art. 1382 en 1383 BW (België) niet dat iemand jegens een ander in alle omstandigheden zorgvuldig moet handelen en leggen de artikelen dus niet in algemene zin een zorgvuldigheidsplicht op. De artikelen bieden slechts een manier om schade ten gevolge van een fout, vergoed te zien.9

423. Ik wees er hiervoor op dat de gekozen constructie dan die is waarin de vrees voor toekomstige schade, en de genotsderving die daaruit voortvloeit, de actuele schade is die voor vergoeding in aanmerking komt. Bocken heeft ook daartegen in 1986 zijn bedenkingen geuit omdat de dreiging van schade in veel gevallen geen genotsstoornis meebrengt.10 Bocken pleit daarom voor een andere benadering, namelijk die waarin wordt aangenomen dat art. 1382 BW (België) niet alleen een verplichting meebrengt om veroorzaakte schade te vergoeden, maar ‘ook en vooral’ een verplichting om geen fouten te begaan waaruit schade voortvloeit. Dat brengt in zijn visie mee dat een bevel of verbod om bepaald (toekomstig) handelen te verrichten of te staken, niet het herstel in natura is van reeds aangerichte schade, maar de uitvoering in natura van de verplichting om geen schade te veroorzaken. Het bevel of verbod betreft daarmee de uitvoering van de onderliggende rechtsplicht die dreigt te worden overtreden.11 Daarmee sluit zijn redenering aan bij het bepaalde in art. 3:296 BW, dat hij destijds als voorgesteld wetsartikel in zijn beschouwingen al kon betrekken.

424. Ik besteed zoveel aandacht aan de inmiddels toch wat oudere publicatie van Bocken, omdat in de toelichting op het Voorontwerp juist naar deze publicatie wordt verwezen ter onderbouwing van het gegeven dat de grondslag voor een preventief bevel of verbod ‘wankel’ is.12 Kennelijk hebben de opstellers van het Voorontwerp het nodig gevonden eventuele resterende onduidelijkheid over de grondslag voor een preventieve maatregel weg te nemen. In de praktijk kon de rechtspraak ook uit de voeten met de voorheen bestaande werkwijze en was een preventief bevel of verbod mogelijk.13