De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/9.3:9.3 Kostenverhaal

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/9.3

9.3 Kostenverhaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij het verhalen van de onderzoekkosten heeft de art. 2:354 BW-gerechtigde twee mogelijkheden. De eerste betreft het verhalen van die kosten op de verzoekers tot enquête. Dit kan worden gedaan indien uit het verslag blijkt dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan (cf. art. 2:350, tweede lid, eerste volzin, BW). De ministers Polak en De Geus spraken hiervan dat de Ondernemingskamer ‘er als het ware is ingelopen’ respectievelijk ‘door verzoekers op een dwaalspoor is gebracht’.1 Bij mijn weten is de hier bedoelde mogelijkheid nog nooit met vrucht aangewend.2 Deze mogelijkheid tot kostenverhaal is dan ook een dode letter. Wat mij betreft, kan tot schrapping ervan worden overgegaan.3

De tweede mogelijkheid regardeert het verhalen van de onderzoekskosten op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst4 van de rechtspersoon was5 of is.6 Dit kan worden gedaan indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid, welk woord op de topleiding (lees: het bestuur en, zo die er is, de raad van commissarissen) slaat, dan wel een onbevredigende gang van zaken, welke woorden op de lagere functionarissen, die niet het beleid hebben bepaald, maar die door, bijvoorbeeld, het geven van verkeerd advies of het verstrekken van onjuiste inlichtingen de evenbedoelde gang van zaken teweeg hebben gebracht, slaan, van de rechtspersoon.7

Mij zijn slechts drie beschikkingen bekend waarin de Ondernemingskamer – in een concerngenotenenquêtezaak – op die voet een verzoek tot kostenverhaal heeft toegewezen, namelijk Polyplus,8Landis9 en Pierson & Pierson.10 In de eerstbedoelde zaak gelastte de Ondernemingskamer desverzocht een onderzoek bij Polyplus Holding B.V. (hierna: Holding) en haar twee 100%-dochtermaatschappijen Polyplus Kunststoffen B.V. en Polyplus Special Products B.V., van welke vennootschappen zij tevens, kennelijk enig, bestuurder was, en bepaalde de Ondernemingskamer dat de onderzoekskosten ten laste van Holding kwamen.11 Deze laatste had nadien de Ondernemingskamer verzocht haar enig (statutair) bestuurder, G. Schokker,12 te veroordelen tot betaling van de zo-even genoemde kosten, hetwelk werd ingewilligd, nu hij verantwoordelijk kon worden gehouden voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken van de drie voornoemde vennootschappen.13

In de tweedebedoelde zaak gelastte de Ondernemingskamer desverzocht een onderzoek bij Landis en haar drie 100%-dochtermaatschappijen Detron, Landis International en Landis Group en bepaalde zij dat de onderzoekskosten ten laste kwamen van Landis.14 De curatoren van laatstgenoemde verzochten de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, een aantal (gewezen) bestuurders en commissarissen van, naar ik begrijp, Landis hoofdelijk te veroordelen tot betaling van die – uiteindelijk onverplicht ten laste van de boedel gekomen – kosten,15 hetgeen ten aanzien van een deel van hen voor honorering in aanmerking kwam en, wat de hoogte daarvan aanging, niet hoger uitkwam dan eerder door de Ondernemingskamer als maximum was bepaald.16

In de derdegenoemde zaak gelastte de Ondernemingskamer desverzocht een onderzoek bij Pierson & Pierson B.V. (hierna: Pierson & Pierson) en haar volle dochtermaatschappij Tana Netting Netherlands B.V., waarvan de eerstgenoemde vennootschap tevens enig bestuurder was, en bepaalde zij dat de onderzoekskosten ten laste van hen beide kwamen.17 Toen het tweede fase-verzoek bij de Ondernemingskamer binnenkwam verzochten beide vennootschappen om die kosten op Th.U. van der Bijl, de enig bestuurder van Pierson & Pierson,18 te kunnen verhalen, welk verzoek voor toewijzing in aanmerking kwam, nu naar het oordeel van de Ondernemingskamer aan de vereisten van art. 2:354 BW was voldaan.19 Hij werd dan ook door haar veroordeeld in de betaling daarvan.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat degene die (de iure et) de facto de onderzoekskosten draagt, de Ondernemingskamer kan verzoeken de kosten op een bestuurder en/of commissaris te mogen verhalen, waartoe zij, indien aan de vereisten van art. 2:354 BW is voldaan, een veroordeling tot betaling kan uitspreken. Financiert de moedermaatschappij het onderzoek, dan kan zij dus een art. 2:354 BW-verzoek indienen. In het geval waarin zowel zij als haar dochtermaatschappij de kosten ten behoeve van dat onderzoek moeten ophoesten, dan kunnen zij beide daartoe overgaan. Dit is conform het thans vigerende systeem.

Aandacht verdient hiernaast de aard van de art. 2:354 BW-procedure. Niettegenstaande het feit dat in dit artikel wordt gesproken van ‘verantwoordelijk’, ben ik van mening dat deze procedure in wezen een (bijzondere) aansprakelijkheidsprocedure is.20 Anders gezegd: art. 2:354 BW (2e onderdeel) is een aansprakelijkheidsbepaling gehuld in het gewaad van een verantwoordelijkheidsbepaling. Hierbij heb ik, in onderling verband en samenhang beschouwd, in aanmerking aangenomen dat (i) in zowel OK-beschikkingen21 als in een HR-beschikking22 als in conclusies (van A-G Mok)23 het woord ‘aansprakelijk(heid)’ in dit verband werd gebezigd, (ii) het dictum van ’s Ondernemingskamers beschikking een veroordeling tot betaling van de onderzoekskosten kan inhouden,24 (iii) het te betalen bedrag kan worden vermeerderd met de wettelijke rente (art. 6:119 BW),25 (iv) de betrokkenen hoofdelijk (videart. 6:6, tweede lid, BW) in de betaling van de onderzoekskosten kunnen worden veroordeeld,26 (v) een betrokkene – zonder een andersluidend geluid van de Hoge Raad – op de voet van art. 2:11 BW in de zo-even genoemde kosten kan worden veroordeeld,27 (vi) de betrokkene, voor de toepasselijkheid van betaling van art. 2:354 BW, persoonlijk een ‘verwijt’ moet kunnen worden gemaakt,28 (vii) een art. 2:354 BW-veroordeling strekt tot vergoeding van ‘schade’, bestaande in dede onderzoekskosten,29 en (viii) de art. 2:354 BW-regeling een lex specialis is die derogeert aan de aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW, de lex generalis.30

Dit aansprakelijkheidskarakter van art. 2:354 BW maakt de enquêteregeling echter onzuiver. Immers, ‘verantwoordelijkheid’ moet worden onderscheiden van ‘aansprakelijkheid’.31 Dat eerste kán tot dat laatste leiden, maar dat hoeft (dus) niet.32 Het enquêterecht – en daarmee ook de bevoegdheid van de Ondernemingskamer – vindt, voor zover hier van belang, zijn (uiterste) grens in het vaststellen van individuele verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid, waarbuiten (dus) valt het doen van onderzoek naar, het vellen van oordelen over en het (uiteindelijk) vaststellen van individuele aansprakelijkheid.33 Desondanks ziet art. 2:354 BW – naar de kern bezien – op (een bijzondere vorm van) aansprakelijkheid. Ziedaar de onzuiverheid.

Voornoemd artikel, althans het tweede onderdeel ervan, hoort, naar mijn opvatting, dan ook niet in de enquêteregeling thuis.34 Teneinde het enquêterecht zuiver te houden dient aansprakelijkheid – strikt – van verantwoordelijkheid te worden (af-) gescheiden.35 Schrapping, ook in zoverre, van art. 2:354 BW is dan ook geïndiceerd.36 De gewone civiele rechter dient te worden geadieerd. Proceseconomische redenen kunnen daar niet aan afdoen.37

Tegen de achtergrond van al het vorengaande laat ik (het bepaalde in) art. 2:354 verder rusten; er zal bij de bespreking van het enquêterecht in concernverhoudingen naar wenselijk recht bijgevolg geen aandacht aan worden besteed.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.