6.2.3 Op basis van welke criteria toetst DNB het verzoek om instemming?

Kort gezegd bepaalt de wet dat DNB instemt met een overdracht indien de verkrijgende verzekeraar voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste en er bij DNB “geen bedenkingen bestaan tegen de overdracht” (art. 3:118 Wft). Voor een levensverzekeraar en natura-uitvaartverzekeraar komt daar dan het vereiste bij dat zich niet binnen de door DNB gestelde termijn een vierde of meer van de polishouders tegen de voorgenomen overdracht heeft verzet (art. 3:119 Wft).

Dit roept uiteraard de vraag op om welk soort bedenkingen het dan zou kunnen gaan. Op basis van welke criteria toetst DNB het verzoek om instemming? DNB verwoordt het in de toelichting bij het aanvraagformulier voor instemming met een overdracht1 zelf als volgt:

Met name uit de laatste volzin van deze toelichting valt af te leiden dat het om bedenkingen van DNB van uiteenlopende aard kan gaan, maar dat DNB deze bedenkingen wel zal formuleren aan de hand van de wettelijke vereisten op de handhaving waarvan zij moet toezien. Met betrekking tot deze interpretatie het volgende.

We onderscheiden in Nederland prudentieel toezicht en gedragstoezicht.3 DNB is de toezichthouder die verantwoordelijk is voor het prudentieel toezicht. De essentie van het prudentieel toezicht is omschreven in art. 1:24 Wft. De tekst van lid 1 en lid 2 van dat wetsartikel luidt als volgt:

Volgens de parlementaire geschiedenis van dit artikel bestaan de prudentiële toezichtregels vooral uit bedrijfseconomische normen. Hiertoe behoren volgens de memorie van toelichting onder andere de solvabiliteits- en liquiditeitsvereisten, die erop zijn gericht dat een financiële onderneming te allen tijde aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen.4 Het vereiste van een beheerste en integere bedrijfsvoering wordt vermeld in art. 3:17 lid 1 Wft. Dit artikel is opgenomen in het Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen van de Wft. Ook de vereisten ten aanzien van de governance van een verzekeraar staan in dat deel van de Wft vermeld. De in de laatste volzin van bovenstaande alinea uit de toelichting bij het aanvraagformulier door DNB genoemde vereisten zijn dus prudentiële wettelijke eisen op de naleving waarvan DNB toezicht houdt. Die volzin (waarin naar alle wettelijke eisen, waaronder de solvabiliteitsvereisten, eisen aan een beheerste bedrijfsvoering en eisen aan de governance van een verzekeraar wordt verwezen) maakt duidelijk dat DNB in beginsel toetst aan de wettelijke regels waarvan zij de naleving bewaakt.

Naast het prudentieel toezicht is er gedragstoezicht. De AFM is de toezichthouder verantwoordelijk voor het gedragstoezicht. De essentie van gedragstoezicht is omschreven in art. 1:25 lid 1 Wft: “Gedragstoezicht is, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.”5

In de praktijk is natuurlijk geen strikte grens te trekken6 en “is het onderscheid tussen prudentieel en gedragstoezicht overigens minder strikt dan het op grond van het bovenstaande wellicht zou lijken”.7 Ook bij het beoordelen van een verzoek om instemming voor een portefeuilleoverdracht is daardoor het onderscheid tussen prudentieel en gedragstoezicht minder strikt dan het wellicht zou lijken. Bijvoorbeeld art. 3:17 Wft biedt DNB bij een portefeuilleoverdracht gelegenheid voor een “brede toetsing”. Art. 3:17 Wft is één van de wettelijke regels in het “domein” van DNB. Art. 3:17 lid 1 Wft bepaalt dat een verzekeraar de bedrijfsvoering zodanig dient in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. De eisen voor een beheerste en integere bedrijfsvoering bieden DNB echter mogelijkheden voor het in beschouwing nemen van een scala aan aspecten.

Dat wordt mooi geïllustreerd door de toelichting van DNB8 over waar bijvoorbeeld ten aanzien van het claimrisico verbonden aan beleggingsverzekeringen, bij een portefeuilleoverdracht naar wordt gekeken: “Voor beoordeling van een portefeuilleoverdracht is het van belang dat DNB zicht heeft op het verliesabsorberend vermogen en het claimrisico verbonden aan beleggingsverzekeringen dat zich binnen individuele portefeuilles bevindt, zowel vóór als na overdracht.”, “Het moet duidelijk zijn waar het claimrisico neerslaat na overdracht en of er sprake is van een besmettingsrisico voor de verzekeringsportefeuille van de verkrijgende verzekeraar indien deze verzekeraar voor de overdracht niet of veel minder werd geconfronteerd met claimrisico.” maar ook: “Ook is van belang dat DNB kan vaststellen dat de verkrijgende verzekeraar naar verwachting na portefeuilleoverdracht zorgvuldig zal omgaan met de beleggingsverzekeringenportefeuille onder meer wat betreft klachten- en claimafhandeling.” Dat laatste moet meen ik gezien worden in het licht van de eisen die aan een beheerste bedrijfsvoering worden gesteld.

Voor verdere illustratie verwijs ik ook naar hoofdstuk 2.2.10. Daarin bespreek ik de parlementaire toelichting bij de Wijzigingswet financiële markten 2015. In die toelichting wordt opgemerkt dat DNB bij de overdracht van een levensverzekeringsportefeuille bijvoorbeeld kan kijken naar het mogelijk vervallen van de fiscale aftrek9 (bedoeld is: van polishouders, ook al staat dat daar niet letterlijk). Ook dit zal meen ik worden beargumenteerd vanuit de eisen die worden gesteld aan een beheerste bedrijfsvoering. Klachten van polishouders over het verlies van een fiscale aftrek zouden immers afbreuk doen aan de beheerste bedrijfsvoering van de overnemende verzekeraar.

DNB wijst er in de DNB Toelichting 2019 verder expliciet op dat zij zowel ten aanzien van de overdragende als de verkrijgende verzekeraar onderzoekt of zij na de overdracht aan alle wettelijke eisen kunnen voldoen. Ook vanuit dat perspectief lijkt het dus terecht om te spreken over een brede toetsing.

Al met al kan men concluderen dat er vanaf de invoering van de Wet op het levensverzekeringbedrijf in 192310 en de Wet op het schadeverzekeringsbedrijf in 196611 sprake was van beleid waarin de Verzekeringskamer (sinds 2001 genaamd Pensioen- en Verzekeringskamer) een brede toetsing verrichtte. Het toezicht van de Verzekeringskamer op het verzekeringsbedrijf in Nederland was aanvankelijk gericht op de soliditeit daarvan, maar in de loop der jaren werd het toezicht steeds meer omvattend.12 DNB en de Pensioen- en Verzekeringskamer droegen in 2002 het gedragstoezicht over aan de AFM en fuseerden in 2004. Mede omdat de AFM in de wettelijke regeling over portefeuilleoverdrachten geen taak toebedeeld kreeg bij portefeuilleoverdrachten, zal dit geen verandering hebben gebracht in de praktijk van een brede toetsing door DNB. In de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2015 (dus vanaf het moment van invoering van de Wet op het financieel toezicht tot het moment van invoering van de Wijzigingswet financiële markten 2015) ontstond er door de wettekst van de Wet op het financieel toezicht in juridische literatuur wel twijfel of DNB de brede toetsing vaarwel had gezegd (zie hoofdstuk 2.2.8). Sinds 1 januari 2015 kan daarover geen twijfel meer bestaan (zie hoofdstuk 2.2.10).

DNB verricht dus een brede toetsing. Onder een brede toetsing versta ik een toetsing waarbij zowel de belangen van de polishouders van de overdragende verzekeraar, als de belangen van de polishouders van de verkrijgende verzekeraar worden betrokken, en waarbij op meer wordt gelet dan alleen de solvabiliteitsvereisten. Als DNB op basis van een brede toetsing “bedenkingen” heeft, verleent zij geen instemming. DNB zal deze bedenkingen wel formuleren aan de hand van de wettelijke vereisten op de handhaving waarvan zij moet toezien. Uiteindelijk gaat het bij de toetsing door DNB toch om de gevolgen die de portefeuilleoverdracht direct en indirect heeft voor de solvabiliteit van de betrokken verzekeraars.