5.4.2.5 Verbintenisrechtelijke derdenwerking

204. Als de eigenlijke achterstelling kan worden gekwalificeerd als een derdenbeding dan moet worden vastgesteld of de derdenwerking van de achterstelling ook op dit mechanisme berust.

A. van Hees heeft de kwalificatie van de achterstelling als derdenbeding bekritiseerd omdat de derdenwerking daarvan enkel berust op de verbintenissen die het derdenbeding schept tussen de junior en de senior.1 Daardoor zou een curator van de junior daaraan niet gebonden zijn.2 Bovendien zou de senior niet langer een beroep op de achterstelling kunnen doen na cessie van de juniorvordering. De cessionaris van de juniorvordering is immers niet gebonden jegens de senior. Dat zou slechts anders zijn als bij de cessie van de juniorvordering schuld- of contractsoverneming zou worden toegepast om de verbintenis tussen de cederende junior en de senior over te doen gaan op de cessionaris van de juniorvordering. Dat gebeurt niet. Een dergelijk verval van de achterstelling bij overgang van de juniorvordering is niet alleen onwenselijk, maar ook in strijd met de heersende leer dat de eigenlijke achterstelling een eigenschap is van de juniorvordering die behouden blijft bij overgang daarvan.3

De kritiek van A. van Hees op de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als derdenbeding hangt sterk samen met de inhoud die A. van Hees aan het derdenbeding geeft.4 Met die inhoud creëert het derdenbeding alleen verbintenissen tussen de junior en de senior. Dit kritiekpunt van A. van Hees, indien juist, legt bloot dat de kwalificatie van een eigenlijke achterstelling als derdenbeding de derdenwerking daarvan niet volledig verklaart, althans dat die kwalificatie als verbintenisscheppend derdenbeding een andere vorm aan de achterstelling geeft dan passend is bij rangverlaging. Om de achterstelling te kunnen behouden bij cessie van de juniorvordering en bij het faillissement van de junior is noodzakelijk dat de achterstelling op zijn minst een eigenschap van de juniorvordering is. Daaruit blijkt dat de kwalificatie van de achterstelling als derdenbeding niet voldoende is om de derdenwerking van de achterstelling te verklaren. Daarvoor zijn ook andere mechanismen nodig, zoals dat de achterstelling de inhoud van de vordering bepaalt, althans dat die achterstelling een eigenschap van de vordering is.5 Pabbruwe meent dat dat het geval is.6 Daarmee geeft hij antwoord op de hierboven geformuleerde tweede vraag, of de kwalificatie als derdenbeding de volledige derdenwerking van een achterstellingsovereenkomst verklaart. Dat is niet het geval. De kwalificatie van de achterstelling als derdenbeding is in ieder geval niet voldoende om de gevolgen van een eigenlijke achterstelling na overgang van de juniorvordering uit af te leiden.