4.7.2.10 Ongelijke beloning bij moderne contracting door onderneming via bemiddelend platform aan zzp’er

Ondernemingen kunnen via een bemiddelend online platform ook kernactiviteiten uitbesteden aan zzp’ers. Dan is sprake van moderne contracting aan de zzp’er. In tegenstelling tot het geval waarbij de contractor een onderneming met personeel is, kan de moderne contracting nu niet in wezen terbeschikkingstelling zijn. Als blijkt dat de uiteindelijk begunstigde toch leiding en toezicht uitoefent over de arbeidskracht, is namelijk sprake van schijnzelfstandigheid. De platformwerker heeft dan recht op een arbeidsovereenkomst met de uiteindelijk begunstigde.

De variant van moderne contracting die overblijft en getoetst moet worden, is die waarbij kernactiviteiten worden uitbesteed, maar er geen sprake is van terbeschikkingstelling. Onderscheid moet dan worden gemaakt tussen zzp’ers voor wie het uitbestede werk (of daaraan gelieerd werk) al onderdeel was van hun activiteiten voorafgaand aan de uitbesteding en zzp’ers voor wie het uitbestede werk nieuw is binnen hun onderneming. In het laatste geval kunnen de zzp’er en de uiteindelijk begunstigde onderneming aan elkaar gelieerd zijn of kan de zzp’er anderszins afhankelijk zijn van de uiteindelijk begunstigde. De zzp’er was bijvoorbeeld eerst een werknemer en is uit dienst gegaan om vervolgens als zzp’er exact hetzelfde werk voor dezelfde onderneming te gaan verrichten. In dienst van de uiteindelijk begunstigde of in diens sector zullen dan werknemers te vinden zijn die vergelijkbaar werk doen als de zzp’er. Het vaststellen van het loon bij gelijke behandeling is dan ook niet zo complex als dat het bij klassieke contracting zou zijn. Het is geenszins een gerechtvaardigde verwachting van de uiteindelijk begunstigde om op deze manier goedkoper het werk te laten verrichten door een ex-werknemer of anderszins afhankelijke zzp’er. Voor deze ‘afhankelijke zzp’ers’ is de ongelijke behandeling dus geen gerechtvaardigd personeelsbeleid.

De opdrachtovereenkomst zal in deze gevallen ook onder de WML vallen. De arbeidskracht maakt dan aanspraak op het wettelijk minimumloon. De ongerechtvaardigde ongelijke behandeling wordt echter niet opgeheven door louter de garantie van het wettelijk minimumloon. In het tarief van de zzp’er moet ten minste het loon gewaarborgd zijn dat hij of zij als werknemer zou ontvangen voor het verrichten van het uitbestede werk in dienst van de uiteindelijk begunstigde. Als een cao van toepassing is, kan dit loon gemakkelijk op basis daarvan worden vastgesteld. De ACM staat het sinds 2019 toe dat voor zzp’ers die zij aan zij werken met werknemers in een onderneming collectief afspraken worden gemaakt over de tarieven van deze zzp’ers.1 De ACM heeft duidelijk gemaakt dat als aan het zij-aan-zij-criterium wordt voldaan, de zzp’er niet als onderneming wordt gezien en het kartelverbod dus geen toepassing vindt.2 In de in februari 2023 gepubliceerde leidraad heeft de ACM de mogelijkheden tot het maken van collectieve afspraken over de arbeidsvoorwaarden van zzp’ers verder uitgebreid. Dit gebeurde naar aanleiding van richtsnoeren van de Europese commissie uit 2022 over het toepassen van cao’s op zzp’ers.3 Daarin bepaalde de Europese Commissie dat collectieve overeenkomsten van zzp’ers moeten worden beschouwd als vallend buiten het kartelverbod in gevallen waarin zzp’ers zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van werknemers, ongeacht of zij als werknemers, zoals in het geval van schijnzelfstandigheid, kunnen worden aangemerkt. Een zzp’er is, in deze context, vergelijkbaar met een werknemer als hij of zij economisch afhankelijk is van de tegenpartij, ‘zij aan zij’ werkt met werknemers van de tegenpartij die dezelfde of vergelijkbare taken uitvoeren of indien de zzp’er werkt via digitale arbeidsplatformen. De ACM heeft de richtsnoeren van de Europese Commissie overgenomen in de Leidraad Tariefafspraken zzp’ers.4

Het loon van de zzp’er aan wie via een bemiddelend platform werk wordt uitbesteed, is nu besproken en getoetst.