6.6.4 Samenwerking

Samenwerking tussen de bewaarder en de subbewaarder is noodzakelijk om de activa van de icbe’s te beschermen. In de vorige paragrafen is de reconciliatieplicht beschreven.1 Ter versterking van de positie van bewaarders moet de relatie tussen bewaarders en subbewaarders worden gedocumenteerd in een schriftelijk delegatiecontract.2 In de aanpassing van de Bewaardersverordening is voorgeschreven wat in deze overkomst moet worden opgenomen.3 Het gaat hierbij met name om een garantie van het recht op informatie, inspecties en toegang tot de desbetreffende gegevens en financiële-instrumentenrekeningen van de subbewaarder om de bewaarder in staat te stellen zijn toezicht- en due diligenceverplichtingen na te komen.

De icbe-regelgeving kent aanvullende vereisten ten aanzien van het beëindigen van de samenwerking. Als een subbewaarder niet meer voldoet aan de vereisten van de Bewaardersverordening, dient de bewaarder maatregelen te nemen die in het belang van de icbe’s en hun deelnemers zijn.4 Onderdeel van deze maatregelen kan het beëindigen van de overeenkomst zijn. Dit zal voor veel bewaarders een lastige afweging zijn. Het beëindigen van de overeenkomst met een subbewaarder kan grote gevolgen hebben voor de icbe. Mogelijk moeten de financiële instrumenten die bij de subbewaarder aangehouden worden, worden getransfereerd naar een andere subbewaarder. Indien er geen geschikte subbewaarder is aan wie de stukken getransfereerd kunnen worden, is het zelfs mogelijk dat de instrumenten verkocht moeten worden. Gedwongen verkoop kan een negatieve impact hebben op de icbe en haar deelnemers. Overigens kan men zich afvragen of de bewaarder de beslissing om een dergelijke overeenkomst te ontbinden zelf kan nemen. Als de subbewaarder financiële instrumenten of onderpand op naam van de icbe in zijn boeken heeft staan, zal het niet altijd mogelijk zijn voor de subbewaarder om de activa of het onderpand van zijn rekening af te krijgen zonder instemming van de icbe. Het zou een zinvolle toevoeging zijn aan de regelgeving om de icbe te verplichten mee te werken aan het beëindigen van een dergelijke overeenkomst.5 In Luxemburg is een instructierecht van de bewaarder ten opzichte van subbewaarders over de activa van een icbe opgenomen in de wetgeving.6 Alhoewel dit het probleem van de bewaarder eveneens kan oplossen, zal een bewaarder voorzichtig zijn om dit recht uit te oefenen, gegeven het potentiële aansprakelijkheidsrisico ten opzichte van de icbe indien de instructie niet goed uitpakt.

Indien medewerking niet verplicht is, is het de vraag of de icbe aan een beëindiging wenst mee te werken. Waar de icbe het kennelijk de moeite waard vond om financiële instrumenten aan te kopen in het betreffende land, wordt deze mogelijkheid haar nu ontnomen. Ook als de bewaarder de overeenkomst niet opzegt, is het risico op schade voor de icbe en haar deelnemers beperkt; als de instrumenten verloren gaan, is de bewaarder immers aansprakelijk.7 De Madoff-affaire en de procedurele problematiek die hierbij aan het licht kwam, maken wel duidelijk dat dit een meer theoretische stellingname is dan een praktische. Schade voor de icbe en haar deelnemers is in de praktijk best mogelijk. Als de aansprakelijkheid wel eenvoudig is vast te stellen, zou men kunnen stellen dat als gevolg van het nieuwe aansprakelijkheidsregime van de bewaarder de beslissing om een relatie met een subbewaarder te beëindigen hoofdzakelijk in het belang van de bewaarder zal zijn en niet hoofdzakelijk in het belang van deelnemers.8 Dit geldt temeer we hier te maken hebben met een risicoafweging. Het zal immers zelden zonneklaar zijn dat instrumenten verloren zullen gaan bij een subbewaarder als de overeenkomst niet wordt beëindigd. Een bewaarder mag de bewaarneming van financiële instrumenten echter niet delegeren aan een subbewaarder die niet meer aan de vereisten voldoet en zal de overeenkomst dus wel op moeten zeggen. Een bewaarder komt al met al in een lastige belangenafweging terecht indien een subbewaarder niet meer aan de vereisten voldoet. Een ultimo remedio voor de bewaarder is in een dergelijk geval het opzeggen van de bewaarovereenkomst met de icbe.9

Een bewaarder zal daarom selectief zijn in de initiële aanstelling van subbewaarders in landen waar de risico’s hoog worden ingeschat, vooral in landen waar geen alternatieven zijn voor de subbewaarder. Mogelijk zal dit ertoe leiden dat icbe’s niet in alle landen kunnen gaan beleggen of dat de bewaarder hier hoge kosten voor in rekening zal brengen. De vraag is of het aansprakelijkheidsregime hiermee zijn doel niet voorbij schiet.

Indien de subbewaarder uit een derde land komt, dient de overeenkomst ook in andere gevallen voortijdig opgezegd te kunnen worden. Voortijdige opzegging moet dan in ieder geval zijn toegestaan wanneer de relevante faillissementswetten de segregatie van de financiële instrumenten niet meer erkennen bij faillissement van de derde partij. Ook moet de overeenkomst voortijdig kunnen worden opgezegd indien de situatie niet meer aan de relevante wettelijke voorwaarden voldoet en de bescherming van de financiële instrumenten eveneens niet meer gewaarborgd is. Uiteraard dient ook hierbij het belang van de icbe en de beleggers meegenomen te worden.10 Indien er sprake is van een verandering in wetgeving die ertoe leidt dat de financiële instrumenten van de icbe niet meer adequaat11 beschermd zijn als gevolg van ineffectieve segregatie in het geval van een faillissement, dient de bewaarder de beheerder of beleggingsmaatschappij12 hiervan direct op de hoogte te stellen.13 Na het ter beschikking krijgen van deze informatie dient de beleggingsmaatschappij of de beheerder onverwijld de toezichthouder14 hiervan op de hoogte te stellen. Daarnaast dient de beheerder of de icbe alle maatregelen te overwegen, waaronder de verkoop van de financiële instrumenten, die nodig zijn om in het belang van de icbe en zijn beleggers te handelen.15 In dit geval erkent de wetgever de lastige situatie waarin de bewaarder zich bevindt en laat de wetgever de keus om te handelen aan de beheerder of de beleggingsmaatschappij. Dat neemt de aansprakelijkheid van de bewaarder echter nog niet weg indien de financiële instrumenten alsnog verloren gaan.16 De bewaarder kan er wel voor kiezen de overeenkomst met de icbe op te zeggen.17

Als de subbewaarder zelf zijn taken delegeert aan een andere partij, gelden dezelfde vereisten mutatis mutandis ten opzichte van deze delegatie. De samenwerkingsvereisten zijn opgenomen in de Bewaardersverordening en behoeven dus geen implementatie in nationale wetgeving.