6.8.3.17 Omzetting van een BV en een NV in een OVBA?

De vraag rijst of andere rechtsvormen buiten Titel 7.13, zoals de NV en de BV, zich zouden moeten kunnen omzetten in een OVBA. In het Wetsvoorstel Titel 7.13 kan een BV zich omzetten in een OVR. Dit zou ook voor de OVBA moeten gelden. Voor de omzetting van de BV in een OVR bepaalt artikel 7:835 Wetsvoorstel Titel 7.13 dat een rechterlijke machtiging nodig is en dat aan de schuldeisers van de vennootschap een verzetrecht toekomt. Dit verzetrecht is geïntroduceerd omdat de schuldeisers zich na omzetting niet meer kunnen beroepen op het kapitaalbeschermingsregime zoals dat voor de BV geldt. Het kapitaal kan daardoor uit de vennootschap wegvloeien, bijvoorbeeld door uitkeringen aan vennoten. Verder kan de omzetting er ook in resulteren dat het vermogen afneemt door compensatie van (niet instemmende) uittredende aandeelhouders. De schuldeisers zullen hierdoor na de omzetting minder bescherming hebben dan daarvoor. Het verzetrecht van artikel 7:835 lid 2 sub d Wetsvoorstel Titel 7.13 is gelijk aan het verzetrecht bij kapitaalvermindering (artikel 2:209 BW). Schuldeisers kunnen zich verzetten tegen de omzetting in de twee maanden na bekendmaking van het voornemen van de BV zich om te zetten in een OVR door depot daarvan bij het handelsregister en bekendmaking daarvan in een landelijk dagblad.

Zou het verzetrecht ook voor de omzetting van een BV in een OVBA moeten gelden? Belangrijk verschil met de BV-OVR omzetting is dat de schuldeisers bij de OVBA wel meer bescherming ontvangen dan bij de OVR door de uitkeringsregel die voor de OVBA zou gaan gelden (zie hiervoor paragrafen 6.8.6.21-6.8.6.27). Het risico dat het kapitaal vóór de omzetting aan de uittredende aandeelhouders wordt uitgekeerd, zou daarentegen ook bij de OVBA bestaan. Bovendien zouden de vennoten van de OVBA, slechts aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de vennootschap die na de omzetting ontstaan (artikel 7:835 lid 5 Wetsvoorstel Titel 7.13). Dit lijkt erop te duiden dat een verzetrecht bij de OVBA wel gerechtvaardigd is. Van het verzetsrecht ex 2:209 BW blijkt in de praktijk echter niet of nauwelijks gebruik te worden gemaakt. Van der Sangen en Raaijmakers geven aan dat het verzetrecht bij rechtspersonen kan worden gemist. Het verbintenissenrecht zou via 6:80 BW (rechten voor opeisbaarheid) en 7:34 BW (ontbinding bij vrees voor niet-betaling) voldoende waarborgen kunnen bieden.1 Boschma en Wezeman vrezen dat het verzetrecht ook in het Wetsvoorstel Titel 7.13 een dode letter wordt.2 Dat gevaar kan ook ontstaan voor een eventueel verzetrecht bij de OVBA. Vanuit de andere kant bekeken kan de mogelijkheid tot het doen van verzet door de schuldeisers voorkomen dat een vennootschap de mogelijkheid tot omzetting misbruikt. Zo bezien kan er een preventieve werking van het verzetsrecht uit gaan. Het vragen van zekerheid nadat de omzetting al heeft plaatsgevonden in plaats van het verzetrecht kan voor schuldeisers een andere beschermingsoptie zijn.3 Indien echter het verzetrecht voor de omzetting van een BV in een OVR in het Wetsvoorstel Titel 7.13 gehandhaafd blijft, zou het gelet op de ook bij de OVBA mogelijk zwakkere positie van de schuldeisers gerechtvaardigd zijn als de procedures bij de omzetting van een BV in een OVBA zouden aansluiten bij die van de omzetting van een BV in een OVR. Dit betekent dat ook voor de OVBA een verzetrecht voor de schuldeisers moet worden opgenomen.

De volgende vraag is of ook de rechterlijke machtiging moet gelden voor de BV-OVBA omzetting. De rechterlijke machtiging is bedoeld als preventief toezicht van de rechtbank om de belangen te beschermen die bij de omzetting in gevaar kunnen komen. Anders dan bij het verkrijgen van beperkte aansprakelijkheid door de OV/OVR is bij de omzetting van een BV in een OVBA wel sprake van een karakterverschil. Bij de OV/OVR vind ik zoals hiervoor aangegeven de rechterlijke machtiging niet gewenst omdat het karakter van de OVBA en de OV/OVR voor het grootste deel met elkaar overeenstemmen en bescherming op alternatieve wijze kan plaatsvinden. Het verschil tussen de OVBA en de BV is voornamelijk gelegen in het feit dat bij de OVBA het kapitaal niet meer in aandelen verdeeld is, en het kapitaalbeschermingsregime en de invulling van de interne organisatie op andere wijze zijn vormgegeven. Voor de omzetting zou een berekening plaats dienen te vinden van de economische deelgerechtigdheid van de (voormalig) aandeelhouders in het vermogen van de vennootschap. De omzetting kan leiden tot een inbreuk op de belangen van aandeelhouders die niet mee willen gaan in de OVBA omdat zij hun aandelen verliezen en hier in onvoldoende mate voor gecompenseerd worden. De rechter kan dan aan de verlening van de rechterlijke machtiging voorwaarden verbinden, zoals een redelijke compensatie van de aandeelhouders die niet hebben ingestemd met de omzetting. De vraag rijst of er in dit geval ook andere beschermingsmogelijkheden zijn dan de rechterlijke machtiging?

Raaijmakers stelt dat voor de BV-OVR-omzetting, de rechterlijke machtiging kan worden vervangen door de voor fusie (en splitsing) van rechtspersonen geldende regel dat de notaris dient te verklaren dat aan alle voorschriften voor de fusie is voldaan.4 Deze regel is opgenomen in artikel 2:318 lid 2 BW. Indien dit artikel niet is nageleefd, kan de rechter de fusie vernietigen.5 Dit zou inderdaad een mogelijkheid voor de OVBA kunnen zijn, maar kan leiden tot een situatie waarin de aandeelhouders blijven hangen in een conflict omdat de notaris de akte niet zou kunnen passeren doordat de belangen van de aandeelhouders die niet hebben ingestemd, onvoldoende zijn ontzien. Uiteindelijk zouden de aandeelhouders dan toch bij de rechter kunnen eindigen. Door gebruik te maken van de rechterlijke machtiging kan de omzetting wel plaatsvinden, zolang maar voldoende rekening is gehouden met de belangen van de uittredende aandeelhouders. De voorwaarden hiervoor kunnen dan meteen door de rechter worden gegeven. Mede gelet op de wijze waarop de regelingen nu zijn vormgegeven in het Wetsvoorstel Titel 7.13 zou bij de omzetting van een BV in een OVBA ook een rechterlijke machtiging nodig zijn.

Naast het verzetrecht en de rechterlijke machtiging zouden bij de omzetting van de BV in een OVBA, dezelfde eisen in acht genomen moeten worden als die gelden voor de omzetting van een BV in een OVR (besluit, notariële akte, inschrijving, aansprakelijkheid en voortbestaan rechtspersoon: zie hiervoor artikel 7:835 Wetsvoorstel Titel 7.13). In de vennootschapsovereenkomst, en daarmee ook in de notariële akte, zou ten opzichte van de voorgestelde eisen voor de OVR wel een extra element moeten worden opgenomen. In de overeenkomst zou moeten worden bepaald dat de vennootschap rechtspersoon is en dat deze beperkte aansprakelijkheid heeft. Dit is in lijn met hetgeen zou gelden voor de oprichting van een OVBA. Daarnaast moet voor de notariële akte hetzelfde gelden als is voorgesteld in het nieuwe artikel 7:802a Wetsvoorstel OVBA, namelijk dat de akte in het Nederlands moet zijn verleden en een volmacht tot medewerking aan de akte schriftelijk moet zijn verleend. Tevens zou het bepaalde in lid 3 van artikel 7:802a Wetsvoorstel OVBA ook voor de omzetting van een BV in een OVBA moeten gelden. Dit houdt in dat de naam, het doel en de zetel van de vennootschap moeten zijn opgenomen in de notariële akte. Een dergelijk vereiste is voor de BV-OVR omzetting niet opgenomen, maar dit lijkt mij wel wenselijk aangezien geen rechtvaardiging bestaat voor een verschil hiertussen bij een OVBA die wordt opgericht of een OVBA die ontstaat door omzetting.