De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/5.1.1.5:5.1.1.5 Exclusieve bevoegdheid

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/5.1.1.5

5.1.1.5 Exclusieve bevoegdheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een uitzondering op de hoofdregel als bedoeld in art. 4, eerste lid, EEX-Vo II, het algemene, formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling van de EEX- Verordening, II, vormt art. 24 EEX-Vo II, het exclusieve, formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening II,1 dat geldt (immers) ‘[o] ngeacht de woonplaats van partijen’ (vide echter infra).2 Dat artikel wijst aan welke ‘gerechten’, het is aan het interne (proces)recht van de desbetreffende lidstaat overgelaten om te bepalen wélk gerecht op zijn grondgebied relatief of anderszins bevoegd is,3 van een bepaalde lidstaat4 internationaal – ‘bij uitsluiting’ (m.a.w. exclusief of privatief) – bevoegd zijn.

Art. 24 EEX-Vo II bevat een limitatieve opsomming van onderwerpen waarvoor exclusieve bevoegdheidsregels gelden. Wanneer een geschil ziet op een onderwerp dat daaronder valt, is daarmee de toepasselijkheid van voornoemd artikel gegeven.5 Een van die onderwerpen6 ligt in art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II. Daarin staat dat voor geschillen omtrent (a) de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen dan wel (b) de geldigheid of nietigheid van besluiten van organen van vennootschappen7 of rechtspersonen de gerechten van de lidstaat op het grondgebied van welke die vennootschappen of rechtspersonen hun plaats van vestiging hebben, privatief bevoegd zijn, een en ander ongeacht of de procedure is ingeleid met een dagvaarding dan wel met een verzoekschrift.8

Is een geschil dat ziet op een onderwerp als hier bedoeld, aanhangig gemaakt bij een niet-exclusief bevoegd gerecht van een andere lidstaat, dan dient dat gerecht ingevolge art. 27 EEX-Vo II, zodra het (ambtshalve heeft onderzocht en)9 heeft vastgesteld dat een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is in de zin van art. 24 EEX-Vo,10 zich ambtshalve onbevoegd te verklaren, een en ander ongeacht (i) de stand van het geding,11 waardoor die onbevoegdheidsverklaring dus ook in cassatie moet worden uitgesproken indien de cassatierechter vaststelt dat de in cassatie bestreden beslissing ziet op een onderwerp als bedoeld in art. 24 EEX-Vo II waartoe een rechter in een andere lidstaat exclusief bevoegd is en de lagere rechter daar geen rekening mee heeft gehouden, zelfs indien zulks in het cassatiemiddel niet aan de orde is gesteld (het bepaalde in art. 419, eerste lid, Rv12 kan daar niet aan afdoen),13 (ii) of partijen een uitdrukkelijke forumkeuze als bedoeld in art. 25 EEX-Vo II zijn overeengekomen (deze heeft blijkens lid 4 ervan ter zake geen rechtsgevolg) en (iii) of sprake is van een stilzwijgende forumkeuze (stilzwijgende aanvaarding van internationale bevoegdheid) als bedoeld in art. 26, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II doordat de verweerder voor het niet-exclusieve gerecht verschijnt en hij zijn bevoegdheid niet (langer of tijdig)14 betwist (dit voorschrift mist blijkens de laatste volzin van het eerste lid toepassing in een geval als hier aan de orde) dan wel de, al dan niet op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebbende, verweerder niet verschijnt (vide ook art. 28, eerste lid, EEX-Vo II).15

Door de procedure te concentreren bij de gerechten van de lidstaat op het grondgebied van welke de vennootschap of rechtspersoon is gevestigd, in die lidstaat dienen namelijk de openbaarmakingsformaliteiten van de vennootschapsaangelegenheden plaats te vinden, worden – in het belang van de rechtszekerheid – tegenstrijdige beslissingen ter zake van het bestaan van vennootschappen of rechtspersonen en de geldigheid van de besluiten van hun organen vermeden, waardoor er Gleichlauf ontstaat tussen de bevoegde rechter en het toepasselijke recht.16 Dat is de ratio achter art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II.17

Voor vennootschappen en rechtspersonen geeft art. 63, eerste lid, EEX-Vo II een – autonome – definitie,18 teneinde negatieve bevoegdheidsconflicten (vide infra) te voorkomen,19 van het begrip ‘woonplaats’, houdende dat voor de toepassing van de EEX-Verordening II zij woonplaats hebben op de plaats van (a) hun statutaire zetel, (b) hun hoofdbestuur of (c) hun hoofdvestiging. Zodra een vennootschap of rechtspersoon aan een van deze drie criteria voldoet, er is geen sprake van een onderlinge hiërarchie, heeft deze aldaar zijn of haar woonplaats.20 In art. 24 EEX- Vo II wordt in de aanhef gesproken van ‘woonplaats’, maar in onderdeel 2 van de ‘plaats van vestiging’. Luidens de laatste volzin daarvan past het gerecht ter bepaling van die plaats zijn eigen IPR-regels (dus niet art. 63 EEX-Vo II) toe (vide infra). Zulks was ook opgenomen in art. 53 EEX-Verdrag. Eveneens was daarin bepaald dat voor de toepassing van het EEX-Verdrag de plaats van vestiging van vennootschappen en rechtspersonen ‘gelijkgesteld [wordt, toev. RPJ] met de woonplaats’. Ofschoon dat niet (met zoveel woorden) in art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II staat, houd ik het er dan ook voor, met steun van Ibili21 en Vlas,22 dat met ‘plaats van vestiging’ wordt bedoeld de ‘woonplaats’. De in dat artikel bedoelde vennootschappen of rechtspersonen moeten, voor de toepasselijkheid van dat artikel, hun vestigingsplaats/woonplaats in een ‘lidstaat’ hebben. Zulk een juridische entiteit kan, zoals in enquêteprocedures het geval is, de verwerende partij zijn. Dit een ander voert mij dan tot de slotsom dat – in weerwil van de aanhef van art. 24 EEX-Vo II – de woonplaats van de verweerder in het kader van art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II wel degelijk van belang23 is en dat de wijze ter bepaling daarvan een andere is dan die in art. 63, eerste lid, EEX-Vo II.24 Ligt die woonplaats niet op het grondgebied van een lidstaat, dan vindt art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II geen toepassing.25 Alsdan wordt in beginsel teruggevallen op de hoofdregel in art. 4 EEX-Vo II.26

Bij het vaststellen van de plaats van vestiging (vide infra), oftewel de woonplaats, van een vennootschap of rechtspersoon dient de aangezochte rechter – in afwijking van art. 63, eerste lid, EEX-Vo II –27ingevolge art. 24, aanhef en onderdeel 2, laatste volzin, EEX-Vo II de regels van ‘het voor hem geldende internationaal privaatrecht’28 toe te passen. Hierdoor kunnen positieve bevoegdheidsconflicten en negatieve bevoegdheidsconflicten ontstaan,29 omdat sommige lidstaten, zoals Estland, Frankrijk, Griekenland, Luxemburg, Oostenrijk, Portugal en Spanje, de leer van de werkelijke zetel aanhangen terwijl andere lidstaten, zoals België, Bulgarije, Ierland, Nederland, Slowakije, Tsjechië en Zweden, (een variant van) de incorporatieleer aanhangen (vide nader § 5.2.1),30 waarbij zij opgemerkt dat een aantal auteurs – onder verwijzing naar HvJ EG 5 november 2002, C-208/00,NJ 2003/58, m.nt. P. Vlas (Überseering) – van mening is dat de eerstgenoemde leer onder (zware) druk is komen te staan in de Unie-lidstaten.31 De eerstbedoelde conflicten kunnen ontstaan in geval van een vennootschap die haar werkelijke zetel op het grondgebied van een lidstaat die de leer van de werkelijke zetel aanhangt, heeft, terwijl zij haar statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt, heeft.

Een voorbeeld. Een vennootschap is opgericht naar Nederlands recht, met (dus) alhier haar statutaire zetel, en heeft haar werkelijke zetel in Spanje. Naar Nederlandse IPR- regels geldt als vestigingsplaats Nederland, terwijl naar Spaanse IPR-regels als vestigingsplaats Spanje geldt. Gevolg: zowel de Nederlandse gerechten als de Spaanse gerechten zijn exclusief bevoegd onder art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II.

De laatstbedoelde conflicten kunnen ontstaan in geval van een vennootschap die haar werkelijke zetel op het grondgebied van een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt, heeft, terwijl zij haar statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat die de leer van de werkelijke zetel aanhangt, heeft.

Een voorbeeld. Een vennootschap is opgericht naar Frans recht en heeft haar werkelijke zetel in Nederland. Naar Franse IPR-regels geldt als vestigingsplaats Nederland, terwijl naar Nederlandse IPR-regels als vestigingsplaats Frankrijk geldt. Gevolg: de Franse gerechten noch de Nederlandse gerechten zijn exclusief bevoegd om kennis te nemen van een door art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II beheerste zaak.

Naar Nederlands IPR geldt het incorporatierecht, houdende, voor zover hier van belang, dat een corporatie die krachtens de oprichtingsakte haar zetel ten tijde van de oprichting op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht heeft, beheerst wordt door dat recht (art. 10:118 BW).

Een voorbeeld. Een vennootschap is opgericht in overeenstemming met het recht van staat X. Blijkens de oprichtingsakte bevindt haar zetel zich – ten tijde van de oprichting – op het grondgebied van die staat. Ergo: de vennootschap wordt beheerst door het recht van staat X.

Onder ‘zetel’ wordt verstaan de statutaire zetel.32 Met ‘statutaire zetel’ wordt bedoeld de plaats van vestiging (lees: zetel) die – conform het recht van de staat overeenkomstig waarmee de corporatie is opgericht – in de statuten van de corporatie is vermeld, welke plaats in het algemeen in die(zelfde) staat móét liggen, doch niet uitgesloten is dat deze in een andere staat mág liggen,33 waarbij ik aanteken dat art. 10:118 BW strikt genomen niet op dat laatste ziet.34 De ‘plaats van vestiging’ als bedoeld in art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II is dus, naar Nederlands IPR, de plaats waar, blijkens de statuten én conform het oprichtingsrecht, de statutaire zetel zich bevindt. Het in Nederland geadieerde gerecht zal dan ook ter bepaling van de woonplaats van een vennootschap of rechtspersoon voor de toepassing van het voormelde artikel dienen te beoordelen of de vennootschap/ rechtspersoon te onzent statutair gevestigd is.35 Ten aanzien van Nederlandse ven- nootschappen zullen de Nederlandse gerechten zichzelf – steeds – privatief bevoegd verklaren kennis te nemen van vorderingen of verzoeken die zien op een materie als bedoeld in art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II. Immers, de statuten conform Nederlands recht opgerichte (naamloze/besloten) vennootschappen bevatten, onder andere, de ‘zetel’ – ter plaatse daarvan heeft een rechtspersoon blijkens art. 1:10, tweede lid, BW (een internrechtelijke bepaling!) zijn woonplaats – en die móét hier te lande zijn gelegen (vide art. 2:66 (177), eerste en derde lid, BW).36

Onder de werkingssfeer van art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II vallen niet alle kwesties die verband houden met de interne organisatie en de besluitvorming van een vennootschap of van een rechtspersoon;37 deze is beperkt tot de daarin bedoelde kwesties, te weten, het zij herhaald, geschillen omtrent (i) de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen dan wel (ii) de geldigheid of nietigheid van besluiten van hun organen.38 Hier komt bij dat volgens het Hof van Justitie art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II restrictief moet worden uitgelegd.39 Dit brengt, aldus het Hof van Justitie, mee dat de werkingssfeer van het evenbedoelde artikel – ten aanzien van de geschillen als onder (ii) bedoeld – ‘beperkt is tot de geschillen waarbij een partij de geldigheid [curs. RPJ] van een besluit van een orgaan van een vennootschap betwist op grond van het toepasselijke vennootschapsrecht of de statutaire bepalingen betreffende de werking van haar organen’.40 Overigens ziet het hier bedoelde artikel louter op de geschillen waarvan ‘het hoofdvoorwerp’ de geldigheid, nietigheid of ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen dan wel de geldigheid van de besluiten van hun organen is.41

Uit het bovenstaande volgt dat (1) een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW, (2) een – daarvan in zijn bestaan afhankelijk – verzoek om onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a, tweede lid, BW (iunctoart. 2:355, derde lid, BW), (3) een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 2:350, tweede lid, eerste volzin, BW, (4) een verzoek tot kostenverhaal als bedoeld in art. 2:354 BW en (5) een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid als bedoeld in art. 2:355, eerste lid, BW,42 niet binnen de reikwijdte van art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II vallen,43 waarbij opmerking verdient dat de antwoorden op vragen of een rechtspersoon rechtens bestaat, of een vennootschap rechtsgeldig is opgericht, of een besluit op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen dan wel nietig moet worden geacht,44et cetera, niet tot de competentie van de Ondernemingskamer behoren, maar tot die van de gewone civiele rechter.45 In de beantwoording van dergelijke vragen treedt zij dan ook niet. De reden voor dit een en ander ligt hierin dat het in het enquêterecht scharniert om de vraag of er sprake is van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen’, deze norm staat centraal in de eerste fase van een enquêteprocedure, en of uit het onderzoeksverslag blijkt dat er sprake is geweest van ‘wanbeleid’, welke norm centraal staat in de tweede fase van een enquêteprocedure. Verder zij gereleveerd dat het onderzoek de kern van het enquêterecht is (dat onderzoek is het hoofdvoorwerp), niet de (onmiddellijke) voorzieningen.46 Hieraan doet niet af dat in de praktijk meer dan eens het zwaartepunt bij dat laatste wordt gelegd (de OK als een soort kortgedingrechter).

Evenmin behoren, nog steeds in het licht van het vorengaande, tot het domein van art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II (1) een verzoek tot schorsing of ontslag van bestuurders/commissarissen als bedoeld in art. 2:355, eerste lid, BW iuncto art. 2:356, aanhef en onderdeel b, BW, (2) een verzoek tot tijdelijke aanstelling van bestuurders/commissarissen als bedoeld in art. 2:355, eerste lid, BW iunct art. 2:356, aanhef en onderdeel c, BW, (3) een verzoek tot tijdelijke afwijking van de statuten als bedoeld in art. 2:355, eerste lid, BW iuncto art. 2:356, aanhef en onderdeel d, BW en (4) een verzoek tot aandelenoverdracht ten titel van beheer als bedoeld in art. 2:355, eerste lid, BW iuncto art. 2:356, aanhef en onderdeel e, BW.

Blijven over een verzoek tot schorsing47 of vernietiging van een besluit van een orgaan van de (geënquêteerde) rechtspersoon als bedoeld in art. 2:355, eerste lid, BWiuncto art. 2:356, aanhef en onderdeel a, BW en een verzoek tot ontbinding van de (geënquêteerde) rechtspersoon als bedoeld in art. 2:355, eerste lid, BW iuncto art. 2:356, aanhef en onderdeel f, BW. Ook deze twee verzoeken vallen mijns inziens niet onder het bereik van art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II.48 Ten eerste niet omdat een eventuele tweede fase-procedure niet scharniert om de vraag of de geënquêteerde rechtspersoon rechtsgeldig is opgericht dan wel een door een van zijn organen genomen besluit op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen, maar om de vraag of uit het verslag van wanbeleid is gebleken. Ten tweede niet omdat, in het verlengde van het eerste punt, (mede) de voorzieningen als hiervoor bedoeld ertoe strekken – indien dat laatste blijkt – de Ondernemingskamer in staat te stellen aan dat wanbeleid een einde te maken en de daaruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken.49 Ten derde niet omdat, in het verlengde van het tweede punt, de hier aan de orde zijnde exclusieve bevoegdheidsgrond niet tevens ziet op geschillen over de uitvoering en/of gevolgen50 van een besluit van een orgaan van de vennootschap/rechtspersoon.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.