2.2.3.3 Samenloop met art. 3:13 BW

57. De redelijkheid en billijkheid houdt nauw verband met het leerstuk misbruik van bevoegdheid, neergelegd in art. 3:13 BW. In een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding kan de norm van de redelijkheid en billijkheid worden toegepast. Wordt de rechtsverhouding niet beheerst door de redelijkheid en billijkheid, dan kan de norm van misbruik van bevoegdheid worden toegepast.1 Tussen de twee leerstukken bestaat echter geen “scherp onderscheid”.2 Het onderscheid tussen rechtsverhoudingen die wel worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid en rechtsverhoudingen die niet worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid is ook moeilijk te trekken.3 “Schept een tussen twee personen bestaande rechtsbetrekking voor een van hen bevoegdheden, dan vallen de beperkingen die de [redelijkheid en billijkheid, toevoeging] en het verbod van rechtsmisbruik aanbrengen, samen; de criteria van het rechtsmisbruik zijn alsdan ook bruikbaar om te bepalen wanneer een beroep op de bevoegdheid in strijd met de [redelijkheid en billijkheid, toevoeging] moet worden geoordeeld”, aldus de Toelichting-Meijers.4

58. Volgens art. 3:13 lid 1 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Op grond van het tweede lid kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt (i) door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden, (ii) door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. De bevoegdheid (die mogelijk wordt misbruikt) kan voortvloeien uit de wet of uit een overeenkomst of beperkt recht.5 Uit de aard van de bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt (art. 3:13 lid 3 BW). Naar Duits recht is van misbruik van bevoegdheid alleen sprake als de uitoefening als doel heeft een ander te schaden (§226 BGB).

59. Voor toepassing van het leerstuk misbruik van bevoegdheid moet aldus een bevoegdheid bestaan. In het kader van beperkte rechten kan die bevoegdheid in de eerste plaats voortvloeien uit de wet. Dat kunnen bevoegdheden zijn die specifiek zien op een wijziging van (de inhoud van) een beperkt recht, maar dat hoeft niet. Een voorbeeld van een bevoegdheid die niet specifiek ziet op wijziging is de bevoegdheid tot opzegging van een erfpachtrecht door de erfpachter op grond van art. 5:87 lid 1 BW (tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald) of door de erfverpachter op grond van art. 5:87 lid 2 BW. Een concrete opzegging kan mogelijk misbruik van bevoegdheid opleveren. Die specifieke opzegging is dan ontoelaatbaar. Dat leidt echter geenszins tot een wijziging van de inhoud van het erfpachtrecht (in goederenrechtelijke zin).

60. Een voorbeeld van een bevoegdheid die specifiek ziet op wijziging is de bevoegdheid die op grond van de wet aan een van beiden partijen toekomt tot (het vorderen van) wijziging van het beperkte recht. Het gaat dan om de wettelijke bepalingen die in dit proefschrift aan bod komen, zoals de verlegging van een erfdienstbaarheid, de vordering tot wijziging op grond van een imprévision-bepaling of de vordering tot wijziging wegens strijd met het algemeen belang. Deze (wettelijke) bevoegdheden kunnen worden misbruikt. De eigenaar van het heersende erf kan bijvoorbeeld aanvoeren dat de eigenaar van het dienende erf in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot het verleggen van de erfdienstbaarheid via art. 5:73 lid 2 BW kan komen, vanwege de onevenredigheid tussen het belang van de eigenaar van het dienende erf bij uitoefening van die bevoegdheid en het belang van de eigenaar van het heersende erf dat daardoor wordt geschaad. Of de hypotheekgever kan bijvoorbeeld aanvoeren dat de hypotheekhouder in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vorderen van wijziging van het hypotheekrecht via art. 6:258 lid 1 BW kan komen, vanwege de onevenredigheid tussen het belang van de hypotheekhouder bij uitoefening van die bevoegdheid en het belang van de hypotheekgever dat daardoor wordt geschaad.

61. Art. 3:13 BW fungeert in deze voorbeelden als een verweer tegen een wijziging(svordering). Art. 3:13 BW kan als rechtsgrond worden aangevoerd tegen een dergelijke wijziging(svordering), maar dat hoeft niet. Art. 5:73 lid 2 BW houdt bijvoorbeeld al rekening met de belangen van de eigenaar van het heersende erf en art. 6:258 lid 1 BW maakt bijvoorbeeld een belangenafweging mogelijk via de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid. Uitoefening van de bevoegdheid tot verlegging van een erfdienstbaarheid kan in principe alleen plaatsvinden als de verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is.6 Het is moeilijk voorstelbaar dat wel sprake is van misbruik aan de zijde van de eigenaar van het dienende erf bij een verlegging, maar dat geen sprake is van een vermindering van het genot voor de eigenaar van het heersende erf. Als wel sprake zou zijn van misbruik, dan is dat waarschijnlijk omdat de verlegging tot een vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf leidt, maar dan is een verlegging ook niet mogelijk volgens art. 5:73 lid 2 BW. De belangenafweging van art. 3:13 lid 2 BW zit als het ware al ingebakken in de regeling van art. 5:73 lid 2 BW. Wijziging via een imprévision-bepaling is ook alleen mogelijk als de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten.7 De belangenafweging van art. 3:13 lid 2 BW zit ingebakken in de imprévision-bepalingen.

62. Als in het kader van een concrete wettelijke wijzigingsgrondslag geen belangenafweging kan plaatsvinden, dan kan die belangenafweging toch via het leerstuk misbruik van bevoegdheid worden binnengebracht. Dat blijkt expliciet uit twee uitspraken van de Hoge Raad in het kader van art. 5:79 BW.8Art. 5:79 BW bepaalt dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de eigenaar van het heersende erf bijvoorbeeld geen redelijk belang meer heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. De Hoge Raad heeft in 2014 geoordeeld en in 2018 herhaald dat “de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid).”9 De toevoeging ‘behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid’, maakt toch een belangenafweging mogelijk, alleen niet via art. 5:79 BW, maar via de achterdeur van art. 3:13 BW. In die context is geen sprake van een gelijkwaardige belangenafweging. Alleen in “evidente gevallen van onbillijkheid” is opheffing van de erfdienstbaarheid mogelijk.10 In het kader van een wijziging van beperkte rechten betekenen deze uitspraken van de Hoge Raad het volgende.

63. Tegenover de bevoegdheid van de eigenaar van het dienende erf om de uitoefening van de erfdienstbaarheid te verleggen (art. 5:73 lid 2 BW), staat bijvoorbeeld de bevoegdheid van de eigenaar van het heersende erf om zich erop te beroepen dat de concrete verlegging niet plaatsvindt met behoud van genot en dus niet plaats kan vinden. In het kader van art. 5:73 lid 2 BW vindt in principe geen afweging plaats tussen de belangen van de eigenaar van het heersende erf en de eigenaar van het dienende erf. Als de verlegging niet kan plaatsvinden zonder een vermindering van genot, dan is er in beginsel geen bevoegdheid tot verlegging. In dit kader is denkbaar dat de eigenaar van het dienende erf aanvoert dat de eigenaar van het heersende erf in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid de verlegging te beletten kan komen, vanwege de onevenredigheid tussen het belang van de eigenaar van het heersende erf bij uitoefening van die bevoegdheid en het belang van de eigenaar van het dienende erf dat daardoor wordt geschaad. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als er wel een vermindering in het genot optreedt, maar die vermindering zo gering is dat die niet aan verlegging van de erfdienstbaarheid in de weg staat. Een soortgelijke overweging heeft standgehouden bij de Hoge Raad. In het Ledeboer/Oudemans-arrest overwoog het hof in het kader van een erfdienstbaarheid van weg, dat het langere alternatief “niet van zodanige betekenis is, dat in redelijkheid moet worden geoordeeld dat sprake is van een vermindering van het genot van het heersende erf, die in de weg staat aan verlegging van de erfdienstbaarheid.” Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.11 Op een soortgelijke manier kan misbruik van bevoegdheid een rol spelen bij (andere) wettelijke wijzigingsbevoegdheden als in principe geen belangenafweging mogelijk is.

64. Naast bevoegdheden uit de wet, zijn er ook bevoegdheden die uit het beperkte recht voortvloeien. Die bevoegdheden kunnen ook worden misbruikt. Dat kunnen wederom bevoegdheden zijn die specifiek zien op een wijziging van (de inhoud van) een beperkt recht, maar dat hoeft niet. Een voorbeeld van een bevoegdheid die specifiek ziet op wijziging is als de bevoegdheid tot verlegging van een erfdienstbaarheid voortvloeit uit het recht zelf, bijvoorbeeld vanwege een expliciet beding of omdat ruim is omschreven waar de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend.12 Als de verplaatsing binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid valt, dan “kan de eigenaar van het dienende erf tot verlegging overgaan, ook als daardoor het genot voor de rechthebbende minder wordt dan hetgeen hij tot dat ogenblik van de erfdienstbaarheid trok”, aldus de Toelichting-Meijers bij art. 5:73 BW.13 Tegen de verlegging die niet binnen het redelijke blijft kan de eigenaar van het heersende erf echter opkomen met een beroep op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid.14 Ook in dit geval is misbruik van bevoegdheid een verweer tegen een wijziging. Als dit verweer slaagt, zal de wijziging geen doorgang kunnen vinden. De ene verlegging is de andere verlegging echter niet. Als een concrete verlegging misbruik van bevoegdheid oplevert, wil dat nog niet gelijk zeggen dat een andere verlegging ook misbruik van bevoegdheid oplevert.

65. Per geval moet beoordeeld worden of sprake is van misbruik van bevoegdheid. Als inderdaad sprake is van misbruik van bevoegdheid dan leidt dat in beginsel niet tot een wijziging van de inhoud van een beperkt recht in goederenrechtelijke zin. Het gevolg is veeleer dat een bepaalde uitoefening niet toelaatbaar is. Het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid verschilt in dat opzicht niet van het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In het eerste geval is een bepaalde uitoefening ontoelaatbaar, in het tweede geval is een bepaalde uitoefening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het maakt derhalve niet uit of misbruik van bevoegdheid of de redelijkheid en billijkheid als grondslag aan een vordering wordt gelegd. Dat sluit ook aan bij het eerder in deze paragraaf genoemde feit dat tussen de twee leerstukken geen scherp onderscheid bestaat.15

66. De redelijkheid en billijkheid kan echter meebrengen dat bijvoorbeeld de moedergerechtigde verplicht is mee te werken aan een wijziging van het beperkte recht. Die vordering kan mijns inziens ook gegrond worden op het leerstuk misbruik van bevoegdheid, aangezien tussen de twee leerstukken geen scherp onderscheid bestaat. Dat is goed denkbaar als het bestaan van een bepaald beding een voortdurend geval van misbruik van bevoegdheid oplevert, bijvoorbeeld het bestaan van een opzeggingsbevoegdheid van de erfverpachter (ingevolge art. 5:87 lid 3 BW). Als aan de hoge drempel van misbruik van bevoegdheid is voldaan, kan een verplichting bestaan tot wijziging van een beperkt recht. Een wijziging van een beperkt recht vereist vi1a art. 3:98 jo. art. 3:84 BW een wijzigingshandeling krachtens een geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde.16 Op grond van art. 3:300 BW is reële executie mogelijk. Het voordeel van deze benadering is dat duidelijk is hoe de wijziging werkt jegens derden, omdat de wijziging plaatsvindt via het systeem van de vrijwillige wijziging.

67. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 5:79 BW is echter af te leiden dat misbruik van bevoegdheid geen grondslag is voor een goederenrechtelijk effect. Art. 5:79 BW bepaalt dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen als de eigenaar van het heersende erf bijvoorbeeld geen belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de eigenaar van het dienende erf de uitoefening in de situatie dat de eigenaar van het heersende erf daarbij geen belang meer heeft, ook kan tegengaan met een beroep op misbruik van bevoegdheid.17 Een succesvol beroep op het leerstuk misbruik van bevoegdheid laat echter blijkens de parlementaire geschiedenis de erfdienstbaarheid niet verdwijnen. De regeling van art. 5:79 BW is ingevoerd met het oog op de mogelijkheid om de erfdienstbaarheid definitief uit de openbare registers te doen verdwijnen.18 Als de eigenaar van het dienende erf echter stelt dat de eigenaar van het heersende erf misbruik maakt van zijn bevoegdheid door te weigeren mee te werken aan afstand van de erfdienstbaarheid, dan is dat mijns inziens een andere benadering. In het kader van een wijziging van beperkte rechten is de benadering dat een van beiden partijen misbruik kan maken van zijn bevoegdheid door niet mee te werken aan een wijziging van het beperkte recht, vanwege de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad en op die grond verplicht kan worden toch mee te werken aan een wijziging. Het is niet zo dat op grond van art. 3:13 BW de rechter een beperkt recht kan wijzigen. De benadering komt daarom mijns inziens niet in strijd met de parlementaire geschiedenis bij art. 5:79 BW.19

68. Concluderend bestaat er tussen het leerstuk misbruik van bevoegdheid en redelijkheid en billijkheid materieelrechtelijk geen verschil bezien vanuit de wijzigingsproblematiek. Via de redelijkheid en billijkheid kan een bepaald beding buiten toepassing blijven, via misbruik van bevoegdheid kan een bepaalde uitoefening ontoelaatbaar zijn. Via de redelijkheid en billijkheid kan een verplichting bestaan mee te werken aan een wijziging, via misbruik van bevoegdheid kan een verplichting bestaan mee te werken aan een wijziging. Via de redelijkheid en billijkheid kan een bepaalde eis in een andere rechtsgrond buiten toepassing blijven, via misbruik van bevoegdheid kan de invulling van een bepaalde eis ontoelaatbaar zijn.