7.2.3.8 Timing en volgorde van handelen in het kader van het adviestraject

De WOR geeft geen concreet tijdstip waarop het adviestraject moet worden opgestart. Wel biedt de WOR een aantal indicaties. Zo dient de ondernemer advies te vragen over een voorgenomen besluit. Deze aanduiding maakt duidelijk dat het voornemen tot fuseren een zekere concreetheid moet hebben. Dit volgt ook uit de verplichting voor de ondernemer bij het advies een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen en de maatregelen die naar aanleiding daarvan worden voorgenomen (art. 25 lid 3 WOR). Aan de andere kant moet het advies op een dusdanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR). Hiermee is beoogd de ondernemingsraad in een zo vroeg mogelijk stadium bij de besluitvorming te betrekken.1 Men moet de juiste verhouding tussen lid 2 en lid 3 zien te vinden. Dat zal bij een grensoverschrijdende fusie niet altijd eenvoudig zijn. Er zal vaak een commerciële en concurrentiegevoelige noodzaak bestaan de transactie in alle stilte en in een zo select mogelijk gezelschap te kunnen voorbereiden en vastleggen. Dit geldt eens te meer als één van de deelnemende vennootschappen een beursvennootschap is. Dergelijke verweren zijn in een adviestraject op basis van art. 25 WOR echter van weinig waarde en pareert de OK met de overweging dat de ondernemer er voor kan kiezen de informatie onder geheimhouding aan de ondernemingsraad op te leggen.2

Een beleidsvoornemen is niet adviesplichtig.3 Weliswaar kan de ondernemer iets vertellen over de wenselijkheid van een fusie als zodanig, maar over de cruciale factoren – zoals de fusiepartner(s) en de consequenties voor de werknemers – valt nog weinig te zeggen. Art. 24 WOR verplicht het bestuur wel aan de ondernemingsraad te melden dat hij een besluit tot fuseren in voorbereiding heeft. Bij de adviesplicht van art. 25 WOR bevindt de besluitvorming zich een fase verder. De adviesplicht ontstaat in beginsel op het moment dat de besturen van de deelnemende vennootschappen het gezamenlijk fusievoorstel hebben opgesteld. De fusiepartners hebben voorwaardelijk overeenstemming bereikt over de te realiseren fusie en kunnen de ondernemingsraad informeren over de beweegredenen en de te verwachten gevolgen voor de werknemers, zonder dat vaststaat dat de fusie doorgang krijgt. De algemene vergadering besluit op voorstel van het bestuur, zodat niet (snel) kan worden gezegd dat het fusievoorstel reeds het eigenlijke besluit betreft. Ik meen wel dat het advies moet worden gevraagd voordat het bestuur op grond van art. 2:314 BW tot deponering van het fusievoorstel overgaat. In mijn optiek hoeft het bestuur niet met deponering te wachten totdat de ondernemingsraad zijn advies heeft uitgebracht.4 Dat vertraagt het fusieproces zonder dat hiertoe een noodzaak bestaat. Het fusievoorstel kan na de deponering namelijk nog wijzigingen ondergaan. Wel moet de gehele procedure dan opnieuw worden doorlopen. Dit is een risico dat voor rekening van de ondernemer komt.

Er kunnen omstandigheden zijn die maken dat het advies in een eerder stadium van de besluitvorming moet worden gevraagd. Ik heb de situatie in gedachten dat de besturen van de deelnemende vennootschappen reeds voorafgaand aan het gezamenlijke fusievoorstel nagenoeg overeenstemming hebben bereikt zonder enige ontbinende voorwaarde.5 Maar ook als is opgenomen dat de overeenkomst geldt onder het voorbehoud van het volledig doorlopen van het adviestraject met de ondernemingsraad, kan de ondernemer te laat zijn. Denk aan de situatie dat op de essentiele punten geen wijzigingen meer zijn toegestaan. Het advies van de ondernemingsraad op het voorgenomen fusiebesluit kan dan niet meer van wezenlijke invloed zijn. Onder die omstandigheden is de ondernemer te laat indien hij de ondernemingsraad eerst nadat het fusievoorstel is opgesteld advies vraagt.6 Een ander voorbeeld is de situatie dat de ondernemer voorafgaand aan het fusievoorstel de keuze had tussen verschillende fusiepartners of tussen verschillende samenwerkingsvormen. Deze alternatieven dienen voorafgaand aan het fusievoorstel aan de ondernemingsraad te zijn voorgelegd.7 In de Maliebaan beschikking uit 2010 overwoog de OK dat de voorgenomen keuze van de ondernemer voor een bepaald toekomstscenario in volle omvang door het adviesrecht werd bestreken.8

Illustratief is ook de beschikking inzake de voorgenomen fusie tussen de Nederlandse patiënten en consumenten federatie en de Chronische zieken en gehandicapten Raad Nederland uit 2011.9 Partijen hadden in de aanloop naar een mogelijke fusie een intentieverklaring getekend met als doel de voortgang van het fusieproces te waarborgen. De intentieverklaring bepaalde onder meer dat de besturen intensiever zouden samenwerken, een gezamenlijke strategie zouden ontwikkelen en uitsluitend met elkaar zouden onderhandelen over de voorgenomen samenwerking. Voorts bevatte de intentieverklaring een geschillenregeling, een boetebeding en een rechts- en forumkeuze. De ondernemer betoogde dat de intentieverklaring een beleidsvoornemen betrof, nu de afspraken slechts dienden ter voorbereiding van de voorgenomen fusie. De OK oordeelde anders. De OK achtte relevant dat de overeenkomst bindend was, op overtreding een boetebeding was gesteld en de samenwerking op alle facetten van de onderneming zag. Hierdoor hadden partijen zich verbonden om met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid te streven naar verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie, zodat zij niet meer (geheel) vrijblijvend tegenover elkaar stonden. Dit criterium is herleid uit de NS Reizigers beschikking van de Hoge Raad uit 1998.10

Bijzonder is dat de OK de wijze waarop partijen aan de samenwerking vorm hadden gegeven, kwalificeerde als een afzonderlijk adviesplichtig besluit op grond van art. 25 lid 1 (b) WOR en niet beschouwde als een onderdeel van het fusiebesluit. Dit betekent dat de ondernemer het uiteindelijke fusiebesluit – indien daartoe zou worden overgegaan – nog afzonderlijk ter advisering aan de ondernemingsraad diende voor te leggen.11 Een voorafgaand aan de fusie ondertekende intentieverklaring kan zich dus kwalificeren als het aangaan of het aanbrengen van een duurzame samenwerking met een andere onderneming en als zelfstandig (voor)genomen besluit adviesplichtig zijn ingevolge art. 25 lid 1 (b) WOR. Of dit zo is, hangt af van de feiten en omstandigheden. In de zaak van de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie was relevant dat partijen eerst een samenwerking van een jaar aangingen om daarna te bezien of een fusie tot de mogelijkheden behoorde. Het betrof aldus een gefaseerd besluitvormingsproces.

Wordt het adviesmoment naar voren gehaald indien de moedervennootschap haar dochter heeft geïnstrueerd tot de grensoverschrijdende fusie? Hoewel de instructie op voorhand duidelijk maakt hoe de moedervennootschap als (meerderheids) aandeelhouder in de algemene vergadering van de dochter zal besluiten, meen ik dat de instructie het adviesmoment niet naar voren schuift. Bij de bepaling van het tijdstip is de regeling van de vennootschappelijke besluitvorming relevant, maar niet beslissend.12 De algemene vergadering besluit bovendien op voorstel van het bestuur. Over dat voorstel kan de algemene vergadering louter positief dan wel negatief besluiten. De algemene vergadering heeft niet de bevoegdheid de inhoud van het fusievoorstel vorm te geven. Het feit dat het bestuur van de dochter een sterk voornemen heeft het voorgenomen besluit ook conform de instructie van de moeder inhoud te geven, brengt in de woorden van de OK niet mee dat het advies van de ondernemingsraad geen invloed meer kan hebben op de besluitvorming.13 Dit geldt mijns inziens op gelijke wijze indien de statuten bepalen dat het bestuur van de dochtervennootschap gehouden is de algemene dan wel concrete instructies van de moedervennootschap op te volgen. Het bestuur van de dochter dient de belangen op een redelijke wijze af te wegen waarbij de concernstrategie één van de factoren is. Het antwoord luidt anders indien de instructie van de moeder zich kwalificeert als een voorgenomen besluit dat aan de dochter kan worden toegerekend (zie paragraaf 7.2.3.6). Een dergelijke situatie zal zich slechts onder bijzondere omstandigheden voordoen. Bovendien merkt Verburg terecht op dat het leerstuk van toerekening minder snel van stal wordt gehaald wanneer het geschil zich louter richt op het moment waarop advies moet worden gevraagd.14