HR, 04-07-2025, nr. 24/02156

In deze zaak gaat het, zoals gezegd, over de toepassing van de vastelastenmethode in een geval van een omzethuurprijs met een basishuurprijs. Ik geef hierna de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad weer en vermeldt vervolgens enige toepassingen van deze beslissing in gevallen van een omzethuurprijs. Vervolgens geef ik aan de hand van cijfermatige voorbeelden weer hoe de vastelastenmethode in dit geval moet worden toegepast naar de opvatting van Vastint, van EHM c.s. en van het hof in zijn bestreden arrest. Daarna bespreek ik onder 4 en 5 de cassatieberoepen van Vastint en van EHM c.s.

HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974 (hierna: de prejudiciële beslissing), overwoog over de toepasselijkheid van art. 6:258 BW onder meer:

“3.2.2 Ingevolge art. 6:258 lid 1 BW kan de rechter op vordering van een huurder van 290-bedrijfsruimte de gevolgen van een huurovereenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. Uit art. 6:258 lid 2 BW volgt dat een dergelijke wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van de huurder.

Een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW is een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Of dat laatste het geval is moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld.

De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. Dit geldt evenzeer als de huurovereenkomst (…) voorziet in een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld.

Indien de hiervoor in 3.2.4, eerste volzin, bedoelde omstandigheid zich voordoet en de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten, kan aangenomen worden dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen komt deze omstandigheid in de regel niet voor rekening van de huurder, zodat art. 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, kan de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en kan de rechter de overeenkomst aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen.

Het antwoord op de derde prejudiciële vraag luidt als volgt. De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.”

Over de berekening van de huurprijsvermindering overwoog de Hoge Raad:

“3.3.1 De vierde prejudiciële vraag stelt in de kern aan de orde op welke wijze een huurprijsvermindering op de voet van art. 6:258 lid 1 BW kan worden berekend. Gelet op het grote aantal gevallen waarin de hiervoor in 3.2.6 bedoelde onvoorziene omstandigheid zich voordoet, ziet de Hoge Raad aanleiding om een model te geven dat voor veel van die gevallen een handvat biedt voor de berekening van de huurprijsvermindering.

Nadeel veroorzaakt door de hiervoor in 3.2.4 bedoelde omstandigheid, valt in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder. De redelijkheid en billijkheid van art. 6:258 BW kunnen echter meebrengen dat van deze verdeling wordt afgeweken van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde gelijke verdeling van het nadeel.

Als het verdelen van het nadeel gerechtvaardigd wordt bevonden, kan de vermindering van de huurprijs berekend worden overeenkomstig de zogenoemde vastelastenmethode. De toepassing daarvan resulteert in een percentage waarmee de contractueel verschuldigde huurprijs wordt verminderd. Voor de hand ligt om de huurprijsvermindering te berekenen per termijn waarover de huurprijs is verschuldigd.

De vastelastenmethode kent de volgende stappen ter berekening van de huurprijsvermindering.

a. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten.

b. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL [Tegemoetkoming Vaste Lasten, plv.] waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs.

c. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet)).

d. Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt.

Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%.”

In hun bespreking van de prejudiciële beslissing merken Heikens, Van der Hoek & Van Lochem op dat aangenomen mag worden dat de passage over omzethuur in rov. 3.2.4 betrekking heeft op een mogelijke verlaging van de basishuurprijs, omdat het omzetdeel van de huurprijs bij een omzetdaling al zal verminderen of wegvallen en uitgangspunt moet zijn dat partijen dat risico bij het aangaan van de huurovereenkomst onder ogen hebben gezien. Volgens deze auteurs vergt een omzethuur bijzondere aandacht bij de bepaling van de referentie (naar ik begrijp: om het omzetverlies te bepalen) en het nadeel.4.

Op rechtspraak.nl vond ik slechts enkele uitspraken over corona en een omzethuurprijs.5.

Rb. Amsterdam 9 juni 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3189, betreft een geschil tussen Vastint en een andere huurder van een hotel, NH. Bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben partijen afgesproken dat NH een basishuurprijs betaalt die bij een omzet van (omstreeks) 8 miljoen euro wordt aangevuld met 25% van de hogere omzet. NH heeft destijds rekening gehouden met de omstandigheid dat zij niet meer dan die minimale omzet zou draaien. Vastint heeft aanvaard dat haar huurinkomsten afhankelijk zouden zijn van de omzet die NH zou behalen, behalve bij een lagere omzet dan (omstreeks) 8 miljoen euro. Dit betekent volgens de kantonrechter dat het nadeel dat door de coronacrisis is veroorzaakt, bestaat uit de onvoorziene omstandigheid dat de omzet van NH veel lager is dan de minimale 8 miljoen euro per jaar waarmee bij het aangaan van de huurovereenkomst rekening werd gehouden. Het nadeel is niet dat de omzet tijdens de coronacrisis veel lager was dan de in 2019, of in de periode 2017-2019, behaalde omzet. Uit het voorgaande volgt volgens de kantonrechter dat de omzet over het jaar 2021 moet worden afgezet tegen de omzet die bij de basishuurprijs hoort (de referentieomzet) en dat de huurprijs waarmee moet worden gerekend de basishuurprijs is die in 2021 is betaald. Dit vonnis is in deze procedure ter sprake gekomen en onderdeel 2 van het principale middel verwijst naar die discussie.

Hof Den Bosch 18 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1243, betrof de verhuur van een guesthouse met een vaste basishuurprijs en omzetafhankelijke variabele huurprijs. Het hof overwoog dat de vaste component van de huurprijs zeer gering was (€ 425,-- per maand) afgezet tegen de omzet (in de periode van 29 augustus 2020 t/m 8 november 2020 € 23.137,43) en de op basis daarvan te betalen variabele component van de huurprijs. Het hof oordeelde dat in dit geval niet kan worden gezegd dat als gevolg van de coronapandemie “de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord” in de zin van rov. 3.2.5 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad (rov. 9.5.2-9.5.3). Het hof ging daarom niet over tot een aanpassing van vaste basishuurprijs.

Voorts verwees Hof Amsterdam 25 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:7.4.2, rov. 5.4-5.5, in een tussenarrest naar het arrest dat thans in cassatie voorligt.

De onderhavige zaak is de eerste zaak waarin de toepassing van de vastelastenmethode in geval van een omzethuurprijs in cassatie aan de orde is. Hieronder geef ik aan de hand van cijfermatige voorbeelden weer hoe de vastelastenmethode in dit geval moet worden toegepast naar de opvatting van Vastint, van EHM c.s. en van het hof in zijn bestreden arrest. Dat maakt m.i. inzichtelijk waar de discussiepunten zitten.

De hierna gegeven cijfermatige voorbeelden betreffen het jaar 2021. Ik maak daarbij de volgende kanttekeningen. De gebruikte bedragen zijn ontleend aan de schriftelijke toelichtingen van partijen (die weer verwijzen naar het dossier in feitelijke instanties). De bedragen zijn gemakshalve afgerond. In de voorbeelden wordt geen rekening gehouden met het bedrag ad afgerond € 475.000 aan TVL dat volgens de stellingen van EHM c.s. in 2021 is ontvangen en aan de huur moet worden toegerekend. Ook is geen rekening gehouden met het bedrag van afgerond € 212.000 aan huurkorting dat Vastint in 2021 heeft verleend (rov. 2.5). De formule om de huurkorting te berekenen wordt daardoor iets eenvoudiger: overeengekomen huurprijs x percentage omzetvermindering x 50%. Ik merk nog op dat Vastint en EHM c.s. dezelfde uitgangspunten hanteren om het percentage omzetvermindering te berekenen, maar dat Vastint de uitkomst naar beneden afrondt (naar 80% omzetvermindering in 2021) en EHM c.s. deze uitkomst naar boven afronden (naar 81% omzetvermindering in 2021).Onderdeel 4 van het principale middel stelt de 50/50-verdeling van ‘de pijn’ nog aan de orde. Dit betreft een meer subsidiair betoog van Vastint, zodat dit betoog thans buiten beschouwing kan worden gelaten.

Voor de goede orde wijs ik er op dat de voorbeelden uitsluitend zijn bedoeld om de verschillen in benadering te illustreren en niet beogen vooruit te lopen op het partijdebat over een eventuele huurkorting of op het oordeel van de rechter daarover. Partijen hebben in feitelijke instanties verschillende (voorbeeld)berekeningen gemaakt,6.waarover in feitelijke instanties nog geen oordeel is gegeven.

Het (primaire) betoog van Vastint komt erop neer dat:7.(i) de overeengekomen huurprijs moet worden bepaald op het gemiddelde van de in de jaren 2017-2019 behaalde (omzetgerelateerde) huurprijs, dat is € 5.700.000;(ii) de omzetvermindering moet worden bepaald door de in 2019 behaalde omzet (ad afgerond € 21.750.000) te nemen als de referentieomzet en deze te vergelijken met de in 2021 behaalde omzet (ad afgerond € 4.100.000), wat resulteert in een omzetverlies van afgerond 80%; en (iii) de risicoverdeling 50/50 is. In de door de Hoge Raad gegeven formule voor de vastelastenmethode leidt dit (zonder rekening te houden met de VTL en de verleende huurkorting) tot de volgende uitkomst:

€ 5.700.000 x 0,80 x 0,5 = € 2.280.000 huurkorting

€ 5.700.000 – € 2.280.000 = € 3.420.000 huurprijs in 2021 na huurkorting

Dit is (ongeveer) hetzelfde bedrag als de basishuurprijs van afgerond € 3.400.000.

Het betoog van EHM c.s. komt erop neer dat:8.(i) de overeengekomen huurprijs moet worden bepaald op de basishuurprijs van (afgerond) € 3.400.000;(ii) de omzetvermindering moet worden bepaald door de in 2019 behaalde omzet (ad afgerond € 21.750.000) te nemen als de referentieomzet en deze te vergelijken met de in 2021 behaalde omzet (ad afgerond € 4.100.000), wat resulteert in een omzetverlies van afgerond 81%; en (iii) de risicoverdeling 50/50 is. In de door de Hoge Raad gegeven formule voor de vastelastenmethode leidt (zonder rekening te houden met de VTL en de verleende huurkorting) dit tot de volgende uitkomst:

€ 3.400.000 x 0,81 x 0,5 = € 1.377.000 huurkorting

€ 3.400.000 - € 1.377.000 = € 2.023.000 huurprijs in 2021 na huurkorting

Dit is een lager bedrag dan de basishuurprijs van afgerond € 3.400.000.

Het hof heeft beide benaderingen verworpen, die van EHM c.s. met name in rov. 3.12 en die van Vastint met name in rov. 3.14-3.15. Het hof overwoog:

“3.11 Naar het oordeel van het hof vloeit uit hetgeen de Hoge Raad onder 3.2.5 en 3.3.1 van [zijn prejudiciële beslissing van 24 december 2021] heeft overwogen echter niet voort dat wanneer een omzetgerelateerde huur is overeengekomen, de huurkorting op precies dezelfde manier moet worden berekend als wanneer een vaste huurprijs is overeengekomen. In 3.3.1 heeft de Hoge Raad naar eigen zeggen immers een model gegeven dat een handvat biedt voor veel van de gevallen waarin de gevolgen van de coronamaatregelen niet in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd, en dus niet per se voor alle. Bovendien is in rov. 3.2.5 van de uitspraak uiteengezet dat de reden waarom een aanpassing van de huur moet plaatsvinden, is gelegen in de ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. Wanneer in deze zaak naar die waardeverhouding wordt gekeken, ligt het voor de hand daarbij te betrekken dat de huur in de jaren 2020 en 2021, juist vanwége de lagere omzet in die jaren, sterk is verlaagd ten opzichte van de huur in de pré-coronatijd. Immers: in de pré-coronatijd had EHM de beschikking over een bedrijfsruimte waarmee zij een goede omzet kon halen en waarvoor zij een bepaalde huur betaalde; door de coronamaatregelen had EHM nog slechts de beschikking over een bedrijfsruimte waarmee zij een veel kleinere omzet kon halen, maar daartegenover stond ook een (veel) lagere huur. De verstoring in de waardeverhouding is daardoor aanzienlijk minder ernstig dan in gevallen waarin een vaste huur is overeengekomen.

In het door de Hoge Raad geschetste model bedraagt het percentage huurkorting, de TVL daargelaten, de helft van het percentage omzetverlies. Door in deze zaak het percentage omzetverlies te relateren aan de omzet in het laatste pré-coronajaar, 2019, en de daaruit afgeleide huurkorting toe te passen op de huur in de coronatijd worden in feite appels met peren vergeleken. Bedacht moet worden dat de verhuurder de huurder niet hoeft te compenseren voor het feit dat deze door de coronamaatregelen wordt geconfronteerd met grote verliezen. Hij moet de huurder compenseren voor het feit dat door de coronamaatregelen de ‘waarde' van het gehuurde pand voor de huurder is gedaald en de ‘waarde' van de huurprijs niet in dezelfde mate. Het feit dat in deze zaak in coronatijd de huurprijs is gedaald door toepassing van een contractuele bepaling die ook buiten coronatijd geldt, is onvoldoende reden om te negeren dat als gevolg van de coronamaatregelen niet alleen de omzet, maar ook de huurprijs is gedaald.

De vraag is vervolgens hoe in de berekening van de huurkorting dan rekening kan worden gehouden met die lagere huur. In de door Vastint voorgestane benadering wordt het aan de omzet in 2019 gerelateerde percentage omzetverlies toegepast op de hogere huurprijs die in dat jaar gold. In de praktijk leidt deze berekening ertoe dat EHM op de basishuur geen korting zou krijgen, omdat de na korting overblijvende huur in die berekening hoger is dan de basishuur, waardoor de contractueel bepaalde basishuur blijft staan. Hoewel voor deze benadering zeker iets valt te zeggen, verwerpt het hof deze, omdat daarin ten onrechte wordt gehandeld alsof partijen niet een omzetgerelateerde huur, maar een vaste huur zijn overeengekomen, wat nu eenmaal niet het geval is.

De door partijen in de huurovereenkomst gekozen systematiek - de huur als percentage van de omzet met een bepaald minimum - leidt ertoe dat er in de omzet een kantelpunt is waarop en waarboven de huur een percentage is van de omzet en waarop en waaronder de minimumhuur geldt. Dit kantelpunt is te berekenen door de basis- of minimumhuur te delen door het overeengekomen percentage, in dit geval aanvankelijk 24% en later 26%. Het kantelpunt ligt in deze zaak rond € 13 miljoen. Ter zitting is van de zijde van EHM verklaard dat als onderlegger bij de huurovereenkomst een calculatie is gemaakt van de “upside”, het risico en het gemiddelde en dat op basis van die prognose is gekeken wat een redelijke basishuur was. Daarbij is uitgegaan van een te verwachten omzet van ongeveer € 13 miljoen. Van de zijde van Vastint is aangevoerd dat de basishuur is vastgesteld als minimumhuur ter dekking van de minimale kosten van de verhuurder. Dat laatste neemt niet weg dat partijen kennelijk bij het bepalen van de huurprijs ervan zijn uitgegaan dat een omzet van ongeveer € 13 miljoen per jaar mogelijk zou moeten zijn. Die omzet is genomen als het kantelpunt, namelijk de hoogste omzet waarbij nog de basishuur verschuldigd zou zijn. Het nadeel dat EHM door de coronamaatregelen heeft geleden, is dat zij die basishuur ook verschuldigd is bij een omzet die veel lager is dan waarop zij bij het aangaan van de huurovereenkomst rekende. Dat nadeel (die “pijn” ) moet door partijen 50/50 worden gedeeld. Hiervan uitgaande is het hof van oordeel dat het contractuele evenwicht dat door de gevolgen van de coronamaatregelen verstoord is geraakt, weer kan worden hersteld door toepassing van een korting op de in 2020 en 2021 contractueel verschuldigde basishuur die wordt berekend met als uitgangspunt niet de in 2019 behaalde omzet, maar de omzet die partijen bij het aangaan van de overeenkomst verwachtten te zullen behalen bij een verschuldigdheid van die basishuur, zijnde de in die jaren geldende basishuur gedeeld door 26%. Het percentage omzetverlies ten opzichte van die omzet wordt door twee gedeeld en in mindering gebracht op de netto ten laste van de huurder komende basishuur.

Het hof realiseert zich dat deze berekeningswijze ertoe leidt dat als door de coronamaatregelen de omzet was gedaald tot precies het kantelpunt (eerdergenoemde ongeveer € 13 miljoen) of (iets) daarboven, EHM geen huurkorting zou hebben ontvangen. Het hof acht die uitkomst acceptabel. De huurkorting is immers geen doel op zich - zoals reeds overwogen: het gaat er niet om dat de verhuurder moet delen in de verliezen van de huurder - en EHM zou in die situatie door de coronamaatregelen ook geen "pijn" hebben geleden in de hiervoor aan het slot van 3.14 omschreven zin. Bovendien past deze uitkomst bij de handelwijze van partijen met betrekking tot het jaar 2022. Hoewel EHM c.s. aanvankelijk aanspraak maakten op huurkorting over het eerste trimester van dat jaar, hebben zij uiteindelijk ermee ingestemd dat EHM de huur zou betalen die contractueel verschuldigd was op grond van de daadwerkelijk in dat jaar behaalde omzet, wat dus betekent dat partijen het kennelijk erover eens zijn dat EHM door de coronamaatregelen geen door Vastint te compenseren nadeel heeft geleden zolang de 'grensomzet' van ongeveer € 13 miljoen per jaar maar is behaald.”

In het dictum heeft het hof voor recht verklaard:

“dat de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 december 2021 wordt verminderd op basis van de zogenoemde vastelastenmethode van de Hoge Raad (arrest van 24 december 2021, ECLI:HR:2021:1974), waarbij de basishuur (minimaal gegarandeerde huur) heeft te gelden als 'overeengekomen huur’ als bedoeld in deze formule en waarbij het percentage omzetverlies wordt berekend door de feitelijk gerealiseerde omzet te vergelijken met de hoogste omzet waarbij op grond van de huurovereenkomst nog de basishuur is verschuldigd”.

In de benadering van het hof gelden de volgende uitgangspunten voor de berekening van de huurkorting: (i) de overeengekomen huurprijs moet worden bepaald op de basishuurprijs van (afgerond) € 3.400.000;(ii) de omzetvermindering moet worden bepaald door de hoogste omzet waarbij op grond van de huurovereenkomst nog de basishuurprijs verschuldigd is (het kantelpunt: € 13.000.000) te nemen als de referentieomzet, en deze te vergelijken met de in 2021 behaalde omzet (ad afgerond € 4.100.000). Dit resulteert in een omzetverlies van afgerond 69%; en (iii) de risicoverdeling is 50/50. In de door de Hoge Raad gegeven formule voor de vastelastenmethode leidt dit (zonder rekening te houden met de VTL en de verleende huurkorting) tot de volgende uitkomst:

€ 3.400.000 x 0,69 x 0,5 = € 1.173.000 huurkorting

€ 3.400.000 - € 1.173.000 = € 2.227.000 huurprijs in 2021 na huurkorting

Dit is een lager bedrag dan de basishuurprijs van afgerond € 3.400.000.

De benaderingen van Vastint, EHM c.s. en het hof verschillen blijkens de hiervoor gegeven voorbeelden (in ieder geval) op het punt van:- de overeengekomen huurprijs: deze is € 5.700.000 in de benadering van Vastint en € 3.400.000 in de benadering van EHM c.s. en het hof; en- de uitgangspunten voor de berekening van het percentage omzetvermindering: Vastint en EHM c.s. vergelijken de gerealiseerde omzet in 2019 (€ 21.750.000) met de gerealiseerde omzet in 2021 (€ 4.100.000) en het hof vergelijkt de omzet die hoort bij de basishuur (€ 13.000.000) met de gerealiseerde omzet in 2021 (€ 4.100.000).

Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de cassatiemiddelen.

Het principale cassatiemiddel bevat vier onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat huurprijsvermindering alleen aan de orde is, indien sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de huurder en de verhuurder als gevolg van de coronamaatregelen en voor zover daarmee het contractuele evenwicht wordt hersteld. Onderdeel 2 betoogt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden. Onderdeel 3 stelt de toepassing van de vastelastenmethode aan de orde. Tot slot klaagt onderdeel 4 over de toepassing van de 50/50-verdeling.

Onderdeel 1; ernstige verstoring waardeverhouding

Dit onderdeel klaagt over rov. 3.13 en 3.14.

De subonderdelen 1.1, 1.1.1 en 1.1.2 alsmede 1.2, 1.2.1 en 1.2.2 stellen aan de orde, samengevat, dat het hof heeft miskend dat voor een huurkorting sprake moet zijn van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties als gevolg van de coronamaatregelen en dat daarvan in dit geval niet gesproken kan worden, omdat EHM c.s. en Vastint beiden een nadeel van € 2,3 miljoen in de huurverhouding ondervinden als gevolg van die maatregelen.9.

Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat het hof in rov. 3.13-3.14 miskent dat een beoordeling of en in hoeverre de huurprijs van EHM c.s. moet worden verminderd, pas aan de orde is nadat is vastgesteld dat sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de huurder en de verhuurder als gevolg van de coronamaatregelen. Dit moet worden beoordeeld door de waarde van de wederzijdse prestaties met en zonder coronamaatregelen met elkaar te vergelijken. Onvoldoende is dat sprake is van een (enige) verstoring in de waardeverhouding. Voor zover het hof niet ervan is uitgegaan dat EHM c.s. en Vastint als gevolg van de coronamaatregelen allebei een nadeel van circa € 2,3 miljoen per jaar ondervinden in de huurverhouding, is dat oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de in het onderdeel weergegeven stellingen en omstandigheden, aldus samengevat subonderdeel 1.1.1. Voor zover in het bestreden arrest ligt besloten dat sprake is van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de huurder en verhuurder, is dat oordeel onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de in onderdeel 1.1.1 aangehaalde stellingen, aldus samengevat subonderdeel 1.1.2.

Subonderdeel 1.2 betreft specifiek de verwerping (in rov. 3.13) van het standpunt van Vastint en de duiding (in rov. 3.14) van het tussen partijen te verdelen nadeel dat EHM c.s. heeft geleden. Het onderdeel klaagt, samengevat, dat het hof met dit oordeel miskent dat het met de coronamaatregelen verband houdende nadeel van de huurder in beginsel alleen (gedeeltelijk) door de verhuurder hoeft te worden gecompenseerd voor zover als gevolg van de coronamaatregelen sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. Volgens subonderdeel 1.2.1 miskent het hof in het bijzonder dat bij deze beoordeling moet worden betrokken (i) welk voordeel de huurder ten koste van de verhuurder ondervindt als gevolg van de coronamaatregelen en (ii) welk nadeel de verhuurder hierdoor ondervindt. Volgens subonderdeel 1.2.2 is het oordeel dat het nadeel van EHM c.s. moet worden gedeeld tussen partijen onjuist of (onvoldoende) begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de in onderdeel 1.1.1 aangehaalde stellingen waaruit volgt dat beide partijen als gevolg van de coronamaatregelen een nadeel ondervinden van circa € 2,3 miljoen, in welk licht niet valt in te zien dat sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. Voor zover het hof van oordeel is dat de aangehaalde stellingen en omstandigheden niet relevant zijn voor de vraag of EHM c.s. gecompenseerd moeten worden door Vastint, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De klachten betogen in de eerste plaats (in de subonderdelen 1.1 en 1.2) dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de huurder en verhuurder.

In deze zaak dient in cassatie tot uitgangspunt: (i) dat de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten (rov. 2.1); (ii) dat EHM c.s. het gehuurde vanaf die datum niet of slechts in geringe mate konden exploiteren als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie (rov. 14 van het vonnis van 11 april 2022; zie ook subonderdeel 1.1.1 dat betoogt dat het gehuurde voor EHM nog een waarde van € 1.100.000 vertegenwoordigde);10.en(iii) dat in deze procedure geen concrete aanwijzingen naar voren zijn gebracht dat deze omstandigheid in de huurovereenkomst is verdisconteerd (rov. 3.10).

In rov. 3.10 en 3.11 ligt besloten dat het hof van oordeel was dat Vastint naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs omdat, kort gezegd, ook in dit geval is voldaan aan de voorwaarden die daaraan zijn gesteld in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad die het hof in rov. 3.9 heeft geciteerd. In rov. 3.11 e.v. gaat het hof vervolgens in op de vraag hoe de huurprijsvermindering moet worden berekend.

De klachten dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de huurder en verhuurder, berusten daarom op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dienen te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 kunnen verder zo gelezen worden dat zij, in de tweede plaats, betogen dat het hof ten onrechte niet aan de hand van alle omstandigheden van het geval heeft beoordeeld of sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding, omdat het hof bij die beoordeling in dit geval had moeten betrekken niet alleen het omzetverlies, maar ook de wijze waarop de financiële gevolgen van het omzetverlies reeds op grond van de huurovereenkomst tussen partijen werden verdeeld.

Ik denk dat dit betoog moet worden gelezen in het licht van het punt over het wederzijds geleden nadeel dat hierna (in 4.13.1 e.v.) aan bod komt. Voor zover de klachten dit echter niet bedoelen als slechts een inleiding op de subonderdelen 1.1.1-1.1.2 en 1.2.1-1.2.2, maar dit ook als zelfstandig betoog aan de orde stellen, dienen zij om de volgende redenen te falen.

Vastint (s.t. nrs. 2.8 e.v. en 4.1.2) wijst erop dat de Hoge Raad in rov. 3.2.5 van de prejudiciële beslissing overweegt, dat kan worden aangenomen dat sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van huurder en verhuurder indien de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten en de in de rov. 3.2.4, eerste volzin, bedoelde omstandigheid − dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren − zich voordoet. De Hoge Raad gebruikt het woord ‘kan’ en niet het woord ‘moet’. Het is dus niet zo dat deze omstandigheid steeds meebrengt dat sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties, aldus Vastint.

Aan het middel kan worden toegegeven dat de overwegingen van de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing niet uitsluiten dat er gevallen kunnen zijn waarin de in rov. 3.2.4, eerste volzin, van die beslissing bedoelde omstandigheid bij een voor 15 maart 2020 gesloten huurovereenkomst niet hoeft te leiden tot de conclusie dat sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties.Dit volgt reeds uit het gegeven dat de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing weliswaar heeft beoogd, als ik het goed zie, om voor zoveel mogelijk gevallen een koers uit te zetten, maar dit niet uitsluit dat er bijzondere, afwijkende gevallen kunnen zijn waarvoor die koers niet of minder goed past. Dit is inherent aan een van alle omstandigheden van het geval afhankelijke toepassing van art. 6:258 BW. Zie bijvoorbeeld het hiervoor (in 3.4.3) genoemde arrest van het hof Den Bosch van 18 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1243.

Dit wil niet zeggen dat het woord ’kan’ in rov. 3.2.5 van de prejudiciële beslissing enkel zou duiden op een mogelijk oordeel van de rechter of dat de rechter steeds aan de hand van alle omstandigheden van het geval zou moeten verantwoorden dat sprake is van een ernstige verstoring van het evenwicht tussen de wederzijdse prestaties.Integendeel, het woord ‘kan’ geeft in dit verband aan dat de rechter bij een voor 15 maart 2020 gesloten huurovereenkomst voor 290-bedrijfsruimte mag volstaan met de vaststelling dat de door de Hoge Raad bedoelde omstandigheid zich voordoet, om daarop het oordeel te baseren dat sprake is van een ernstige verstoring van het evenwicht tussen de wederzijdse prestaties.11.

Het hof heeft het voorgaande niet miskend en de klachten maken ook niet duidelijk waarom het hof dat wel zou hebben miskend (anders dan door te wijzen op het hierna in 4.13.1 e.v. te bespreken derde punt, dat ik thans nog buiten beschouwing laat). Het hof kon voor zijn oordeel dat sprake was van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de prestatie van Vastint en EHM volstaan met een verwijzing naar de omstandigheden die de Hoge Raad noemt in rov. 3.2.4 en 3.2.5 van de prejudiciële beslissing en die zich, naar in het oordeel van het hof besloten ligt, ook in dit geval voordoen.

De klachten betogen in de derde plaats (in de subonderdelen 1.1.1, 1.1.2, 1,2.1 en 1.2.2) dat het hof niet de waarde van de wederzijdse prestaties met en zonder coronamaatregelen met elkaar heeft vergeleken, althans zijn oordeel ter zake onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Als beide partijen als gevolg van de coronamaatregelen een nadeel van € 2.300.000 ondervinden in de huurverhouding, kan niet worden gesproken van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties (zie ook s.t. Vastint nr. 4.1.8).

Dat beide partijen als gevolg van de coronamaatregelen een nadeel van € 2.300.000 ondervinden in de huurverhouding, beredeneert het middel (in subonderdeel 1.1.1) als volgt: (i) Zonder coronamaatregelen zou de omzetgerelateerde huur afgerond € 5.700.000 bedragen en met de coronamaatregelen wordt teruggevallen op de basishuur van afgerond € 3.400.000. Dat levert Vastint een nadeel op van € 2.300.000 per jaar. (ii) Gezien de omzetvermindering van 80% daalde de waarde van het gehuurde voor EHM c.s. van € 5.700.000 op jaarbasis naar (80% van € 5.700.000 =) € 1.100.000 op jaarbasis. (iii) Tijdens de coronajaren is slechts de basishuur van € 3.400.000 verschuldigd, zodat EHM c.s. een nadeel lijden van (€ 3.400.000 - € 1.100.000 =) € 2.300.000 per jaar. (iv) Beide partijen dragen dus een nadeel van € 2.300.000 per jaar.

Ook deze klachten slagen naar mijn mening niet.

Blijkens rov. 3.2.5 van de prejudiciële beslissing kan, indien de in rov. 3.2.4, eerste volzin, van die beslissing bedoelde omstandigheid zich voordoet bij een voor 15 maart 2020 gesloten overeenkomst – zoals in deze zaak het geval is −, worden aangenomen “dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord”. De door mij onderstreepte woorden maken duidelijk dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties, moet worden gekeken naar de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde voor de huurder.

De waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde is volgens Vastint12.voor EHM gedaald tot € 1.100.000 bij een basishuurprijs van € 3.400.000. Dat is, naar ligt besloten in het oordeel van het hof in rov. 3.11, een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties, ook als wordt verdisconteerd dat EHM nog slechts de basishuur moet betalen. Het is volgens het hof wel een aanzienlijk minder ernstige verstoring dan wanneer EHM een vaste huur van zou hebben moeten betalen. Daarmee heeft het hof kennelijk het oog op een hypothetische vaste huurprijs ter hoogte van een bedrag dat overeenstemt met de omzethuurprijs die in de jaren voor corona werd betaald (welk bedrag door Vastint wordt gesteld op € 5.700.000).

Deze verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties door de daling van de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde voor EHM (tot ver onder de basishuurprijs van € 3.400.0000), wordt niet ongedaan gemaakt of gecompenseerd door de omstandigheid dat Vastint óók als gevolg van de coronamaatregelen een nadeel (in de zelfde orde van grootte als EHM) heeft geleden doordat de omzethuurprijs is gedaald. Er was voor het hof dan ook geen aanleiding om op dit betoog van Vastint in te gaan.

De conclusie is dat de subonderdelen 1.1, 1.1.1, 1.1.2, 1.2, 1.2.1 en 1.2.2 niet slagen.

De subonderdelen 1.3 en 1.4 betogen, kort gezegd, dat huurprijsvermindering wegens onvoorziene omstandigheden alleen aan de orde kan zijn voor zover de huurprijsvermindering noodzakelijk is om te komen tot een gerechtvaardigd herstel van het contractuele evenwicht en daarom niet aan de orde is wanneer het contractuele evenwicht al is hersteld door toepassing van een contractuele regeling.13.

Met dit argument klaagt subonderdeel 1.3 over het oordeel in rov. 3.14 dat “het nadeel dat EHM door de coronamaatregelen heeft geleden, is dat zij die basishuur ook verschuldigd is bij een omzet die veel lager is dan waarop zij bij het aangaan van de huurovereenkomst rekende. Dat nadeel (die ‘pijn’) moet door partijen 50/50 worden gedeeld” (rov. 3.14). Volgens het onderdeel is de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde voor EHM met circa 80% gedaald en is de huur voor EHM als gevolg van de coronamaatregelen met gemiddeld 41,5% gedaald. Daarmee is de verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties al voor de helft ondervangen door de contractuele huurprijsbepaling en daarom valt niet in te zien op welke grond nadere compensatie door de verhuurder aan de orde kan zijn. Het hof heeft dit miskend althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Voor zover het hof in rov. 3.1.3 oordeelt dat het de benadering van subonderdeel 1.3 niet heeft gevolgd, omdat daarmee wordt gehandeld alsof partijen niet een omzetgerelateerde huur, maar een vaste huur zijn overeengekomen, klaagt subonderdeel 1.3.1 dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Hiertoe voert het subonderdeel aan dat compensatie door de verhuurder niet aan de orde is als de huur als gevolg van de coronamaatregelen dusdanig is gedaald dat de huurder daarmee voor (meer dan) 50% is gecompenseerd. Het gaat er niet om of de daling van de huurprijs een gevolg is van een contractuele huurbepaling of een verleende korting, maar of de daling van de huurprijs is veroorzaakt door de coronamaatregelen. Voorts valt zonder nadere motivering niet in te zien dat met de in onderdeel 1.3 voorgestane benadering wordt gehandeld alsof sprake is van een vaste huur in plaats van een omzetgerelateerde huur, aldus samengevat het subonderdeel.

Deze klachten slagen niet om de volgende redenen.

De klachten van de subonderdelen 1.3 en 1.3.1 berusten op het eerder (in 3.8) weergegeven standpunt van Vastint dat moet worden uitgegaan van een huurprijs van € 5.700.000 (gezien de omzet in 2019) en van een omzetdaling van 80% (als de omzet in 2019 wordt vergeleken met de omzet in 2020 en 2021). Zo bezien, is de huurprijs teruggevallen van afgerond € 5.700.000 naar de basishuurprijs van € 3.400.000, een daling van zo’n 41,5%.14.Volgens Vastint is EHM daarmee al gecompenseerd voor ruim de helft van haar omzetverlies, zodat verder ingrijpen niet nodig is.

Het middel klaagt vergeefs over het oordeel in rov. 3.14.

In de eerste plaats sluit het oordeel in rov. 3.14 dat het nadeel van EHM is dat zij de basishuurprijs ook verschuldigd is bij een omzet die veel lager is dan waarop zij bij het aangaan van de huurovereenkomst rekende, aan bij rov. 3.2.5 van de prejudiciële beslissing.Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties, moet immers worden gekeken naar waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde voor de huurder (zie hiervoor in 4.14.2).

In de tweede plaats betreft het door het hof bedoelde nadeel van EHM de verhouding tussen een vaste basishuurprijs en de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde, terwijl het nadeel van Vastint de werking van de omzethuurprijsbepaling betreft. Dit nadeel van EHM wordt daarom niet weggenomen door de omstandigheid dat Vastint ook nadeel lijdt als gevolg van de coronamaatregelen door de werking van de omzethuurprijsbepaling. Het betoog van Vastint dat ook zij een nadeel lijdt, gaat hieraan voorbij.

Om deze redenen behoefde het hof niet nader op de door de subonderdelen 1.3 bedoelde betoog in te gaan. Het oordeel in 3.14 getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Het middel klaagt vergeefs over het oordeel in rov. 3.13.

Het hof verwerpt in rov. 3.13 het standpunt dat moet worden uitgegaan van de omzethuurprijs die in 2019 gold, op de grond dat daarin ten onrechte wordt gehandeld alsof partijen niet een omzetgerelateerde huur, maar een vaste huur zijn overeengekomen.Hierin ligt besloten het oordeel dat Vastint (tot aan het punt van de basishuur van € 3.400.0000) het risico draagt van een dalende huur als gevolg van een dalende omzet, óók als die omzet daalt als gevolg van coronamaatregelen (vgl. hiervoor in 3.3). Dit oordeel over de risicoverdeling wordt door het middel niet (specifiek) bestreden.Hierbij sluit aan het oordeel in rov. 3.14 dat de 50/50-verdeling van ‘de pijn’ van de coronamaatregelen moet worden betrokken op het nadeel van EHM dat zij de basishuurprijs ook verschuldigd is bij een omzet die veel lager is dan waarop zij bij het aangaan van de huurovereenkomst rekende.

Het argument waarmee subonderdeel 1.3.1 het oordeel in rov. 3.13 bestrijdt, is in de kern dat alleen relevant is dat de omzet is gedaald als gevolg van de coronamaatregelen. Dit argument beschouwt de omzethuurprijs als een mechanisme om de gevolgen van een dalende omzet door de coronamaatregelen te verdelen over Vastint en EHM. Vastint lijdt als gevolg hiervan een nadeel, EHM krijgt (volgens Vastint) als gevolg hiervan een voordeel (vgl. ook subonderdeel 1.1.1 onder b.(i)). Het argument van subonderdeel 1.3.1 bouwt hierop voort door het voordeel voor EHM mee te rekenen bij de verdeling van de lasten van de omzetdaling als gevolg van de coronamaatregelen over partijen. Dit argument negeert naar mijn mening de betekenis van de overeengekomen omzethuurprijs en de risicoverdeling die daarin volgens het hof besloten ligt in. Aan het uitgangspunt dat de daling van de omzethuurprijs tot aan het niveau van de basishuurprijs contractueel volledig voor risico van Vastint komt, wordt afgedaan indien deze daling meetelt bij de 50/50-verdeling van ‘de pijn’ van de coronamaatregelen.

Het hof heeft de benadering van Vastint onder ogen gezien (rov. 3.13), maar een andere invalshoek gekozen. De invalshoek van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk op de grond dat het hof niet voor de benadering van Vastint heeft gekozen of op de in subonderdeel 1.3.1 aangevoerde grond. Het hof houdt in rov. 3.13-3.114 rekening met de overeengekomen omzethuurprijs en met het uitgangspunt van rov. 3.2.5 van de prejudiciële beslissing om het nadeel van de huurder te bepalen. Zijn oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Subonderdeel 1.4 klaagt over het oordeel in rov. 3.14 dat het contractuele evenwicht kan worden hersteld door toepassing van een korting op de basishuur, waarbij de procentuele omzetvermindering moet worden vastgesteld door de omzet tijdens corona af te zetten tegen de omzet van circa € 13 miljoen die hoort bij de basishuur. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat het contractuele evenwicht moet worden hersteld door het nadeel dat door de coronamaatregelen is veroorzaakt gelijkelijk, althans op gerechtvaardigde wijze, te verdelen over de verhuurder en de huurder en dat daarbij ook moet worden betrokken welk voordeel de huurder ten koste van de verhuurder ondervindt als gevolg van de coronamaatregelen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, valt zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet in te zien dat en waarom de berekeningswijze van het hof leidt tot een (correct) herstel van de verstoring van het contractuele evenwicht. In het verlengde hiervan klaagt subonderdeel 1.4.1 dat niet valt in te zien dat ’s hofs wijze van berekening van de huurkorting in rov. 3.14 leidt tot een gelijke, althans gerechtvaardigde verdeling van het nadeel en daarmee tot een (evenwichtig) herstel van het contractuele evenwicht. Daartoe voert het subonderdeel aan dat ’s hofs berekening van de huurkorting erop neerkomt dat Vastint een nadeel ondervindt van circa € 3,2 miljoen (in 2020) circa € 3,3 miljoen in 2021) tegenover een nadeel van EHM c.s. van circa € 1,4 miljoen (in 2020) respectievelijk circa € 1,3 miljoen15.(in 2021).

Deze klachten slagen niet. ’s Hofs berekening komt er op neer dat Vastint geen nadeel heeft (Vastint ontvangt immers de basishuurprijs, zowel bij een omzet van € 13 miljoen, als na omzetverlies na coronamaatregelen), terwijl EHM c.s. wel nadeel ondervinden (EHM betaalt nog steeds de basishuurprijs, terwijl de omzet door de coronamaatregelen onder de € 13 miljoen gedaald). De klachten gaan er ten onrechte vanuit dat EHM als gevolg van de overeengekomen omzethuurprijs een voordeel heeft genoten en dat Vastint als gevolg daarvan een nadeel heeft geleden dat moet worden verdisconteerd. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van de subonderdelen 1.3 en 1.3.1.

Onderdeel 2; grenzen van de rechtsstrijd

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.14 art. 24 Rv heeft geschonden, omdat het hof buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de huurprijsvermindering volgens dezelfde methode te berekenen als de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam in de uitspraak van 9 juni 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3189, terwijl tussen partijen niet in geschil was dat de verschuldigde huurkorting niet moest worden berekend volgens die methode.16.

Art. 24 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter niet de feitelijke gronden van de vordering en het verweer mag aanvullen. Deze bepaling brengt tot uitdrukking het beginsel van de partijautonomie en de lijdelijke rol van de rechter.17.Bij Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht is een tweede lid toegevoegd aan art. 24 Rv, dat bepaalt dat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve met partijen de grondslag, het verzoek of het verweer kan bespreken. Dit tweede lid onderstreept de verantwoordelijkheid van de rechter voor de waarheidsvinding in de procedure, zolang dat binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebeurt.18.Met ‘grenzen van de rechtsstrijd’ wordt in dit verband bedoeld dat de aan de rechter voorgelegde kwestie in het processuele debat van partijen besloten ligt.19.Volgens Tjong Tjin Tai ziet ‘de rechtsstrijd’ op hetgeen in geschil is; dat waar partijen het over eens zijn valt aldus buiten de rechtsstrijd.20.Verder verplicht art. 25 Rv de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, waarbij eveneens als grens heeft te gelden de grenzen van de rechtsstrijd.21.

Het vonnis van 9 juni 2022 waarnaar de klacht verwijst, is hiervoor samengevat weergegeven in 3.4.2.

Vastint heeft bij memorie van grieven verwezen naar dit vonnis en gesteld dat zij zich niet kan verenigen met de wijze waarop de kantonrechter rekening heeft gehouden met de omzetafhankelijk huur.22.Vastint heeft die kritiek verder niet uitgewerkt op een wijze die specificeerde met welk deel van de benaderingswijze van de kantonrechter zij zich niet kon verenigen.In principaal appel heeft Vastint, voor wat betreft de vorderingen van EHM c.s. die zien op de jaren 2020 en 2021, gevorderd dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigt en, opnieuw rechtdoende, primair en subsidiair de vorderingen van EHM c.s. afwijst, althans meer subsidiair de vorderingen van EHM c.s. toewijst tot een bedrag van € 664.441,68, althans uiterst subsidiair de vorderingen van EHM c.s. toewijst tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (lager dan het door EHM c.s. gevorderde bedrag).

EHM c.s. hebben bij memorie van antwoord in principaal appel23.gesteld dat de methode om de huurkorting te berekenen die de kantonrechter in het vonnis van 9 juni 2022 hanteert, onjuist is en dat de feiten in die zaak anders lagen dan in de voorliggende zaak.In incidenteel appel hebben EHM c.s. gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren en/of de huurovereenkomst zal wijzigen dat de verplichting van EHM tot betaling van de huur vanaf 15 maart 2020 tot en met 31 december 2021 wordt verminderd op basis van de zogenoemde vastelastenmethode van de Hoge Raad, waarbij de basishuur (minimaal gegarandeerde huur) heeft te gelden als ‘overeengekomen huur’ als bedoeld in deze formule, dan wel voor een andere door het hof te bepalen periode en/of andere door het hof te stellen voorwaarden. Daarnaast vorderen zij dat het hof Vastint zal veroordelen om hetgeen EHM te veel heeft betaald terug te betalen.

Hieruit blijkt dat partijen het inderdaad niet eens waren met de benaderingswijze in het vonnis van 9 juni 2022 in de zaak tussen Vastint en NH. Hieruit blijkt echter niet dat partijen het erover eens waren dat bij de berekening van de huurkorting aan de hand van de formule van de prejudiciële beslissing bepaalde uitgangspunten in acht dienden te worden genomen waarvan het hof niet, zonder schending van art. 24 Rv, kon afwijken.

Als zodanig kan niet gelden dat Vastint en EHM c.s. er in deze zaak van uitgaan dat de omzetdaling circa 80% is, omdat de gerealiseerde omzet in 2019 moet worden vergeleken met de gerealiseerde omzet in 2021. Zij verschillen immers van mening over de vraag op welke huurprijs dit percentage moet worden betrokken (zie hiervoor in 3.12). Het gaat in deze zaak om de combinatie van beide uitgangspunten, omdat die tezamen de uitkomst bepalen.24.De methode om de huurprijsvermindering te berekenen aan de hand van de formule van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad, vormt een toepassing van de redelijkheid en billijkheid op voet van art. 6:258 BW. Dat impliceert dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld hoe in dit geval toepassing moet worden gegeven aan de formule van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad, opdat daarmee kan worden gekomen tot een billijke verdeling van ‘de pijn’.

Het hof heeft, kortom, een toepassing gegeven aan art. 6:258 BW en is daarmee niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, nu het hof binnen de vorderingen van partijen is gebleven, het debat ging over de toepassing die moest worden gegeven aan de formule van de vastelastenmethode en partijen het niet eens waren over de op grond daarvan toe te passen methode voor de berekening van de huurkorting. Onderdeel 2 slaagt niet.

Onderdeel 3; toepassing van de vastelastenmethode door het hof

Onderdeel 3 klaagt in drie subonderdelen over de toepassing die het hof (in rov. 3.14 en het dictum) geeft aan de vastelastenmethode, waarbij de basishuur heeft te gelden als de ‘overeengekomen huur’ als bedoeld in de formule, en over de verwerping (in rov. 3.13) van de door Vastint bepleite toepassing van de methode.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat ’s hofs oordeel getuigt van een onjuiste uitleg en/of toepassing van de vastelastenmethode. Als sprake is van een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld, is het onjuist om bij de berekening van de huurkorting de ‘overeengekomen huur’ in te vullen met de basishuur terwijl een hogere (omzet)huur verschuldigd zou zijn zonder de coronamaatregelen. Dit leidt niet tot een evenwichtig herstel van de verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties als gevolg van de coronamaatregelen en/of een gerechtvaardigde verdeling van het nadeel dat door de coronamaatregelen is veroorzaakt. Er wordt namelijk onvoldoende rekening gehouden met het voordeel dat de huurder en het nadeel dat de verhuurder ondervindt als gevolg van de coronamaatregelen, welk voordeel voor de huurder en nadeel voor de verhuurder eruit bestaat dat de huurder slechts de basishuur verschuldigd is in plaats van de hogere omzetgerelateerde huurprijs. Hierop aansluitend klaagt subonderdeel 3.2 dat het hof miskent dat Vastints benadering op juiste wijze rekening houdt met het voordeel dat EHM c.s. ondervinden als gevolg van de coronamaatregelen, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, omdat niet (zonder nadere motivering) valt in te zien dat de benadering van Vastint er niet toe leidt dat op gerechtvaardigde wijze rekening wordt gehouden met het voordeel dat EHM c.s. ten koste van Vastint ondervinden als gevolg van de coronamaatregelen. Daarmee is volgens het onderdeel ook onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van het hof dat in de benadering van Vastint ten onrechte wordt gehandeld alsof partijen niet een omzetgerelateerde huur, maar een vaste huur zijn overeengekomen.

Ik behandel beide subonderdelen gezamenlijk. In de prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad overwogen (in rov. 3.3.1), dat hij “aanleiding [ziet] om een model te geven dat voor veel (…) gevallen een handvat biedt voor de berekening van de huurprijsvermindering”. Hieruit volgt dat er aanleiding kan zijn om in een concreet geval voor een andere methode voor berekening van de huurkorting te kiezen. Dat lijkt mij terecht, omdat toepassing van art. 6:258 BW afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft in dit geval aansluiting gezocht bij het model voor de berekening van de huurkorting die in de prejudiciële beslissing als handvat wordt aangereikt. Daartoe heeft het hof een bepaalde invulling gegeven aan het element ‘overeengekomen huur’ in de formule van de vastelastenmethode. Het hof heeft zich daarmee rekenschap gegeven van de omstandigheid dat in deze zaak geen sprake is van een vaste huurprijs, maar van een basishuurprijs en een aanvullende omzethuurprijs. Het hof heeft gemotiveerd waarom het niet kiest voor de door Vastint bepleite toepassing van de vastelastenmethode. De door de subonderdelen bestreden oordelen van het hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van de subonderdelen 1.3 en 1.3.1. Om deze redenen falen de subonderdelen 3.1 en 3.2.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door niet (voldoende) kenbaar te responderen op het betoog van Vastint dat bij de berekening van de huurkorting volgens de vastelastenmethode de huurlastenverlaging die EHM c.s. op basis van de systematiek van de huurovereenkomst en als gevolg van de coronamaatregelen hebben genoten in mindering moet worden gebracht op de verschuldigde basishuurprijs. De huurlastenverlaging is immers net als de TVL een compensatie (voordeel).

Dit meer subsidiaire betoog van Vastint houdt in dat EHM als gevolg van het wegvallen van de omzethuurprijs een voordeel heeft genoten en dat dit voordeel, net als de TVL, volgens de formule van de vastelastenmethode in mindering moet worden gebracht op de basishuurprijs. Dit leidt voor 2020 tot een huurkorting van € 368.801,33.25.

Het hof heeft het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel van EHM anders geformuleerd (in rov. 3.14). Daarin ligt het oordeel besloten dat EHM c.s. geen voordeel hebben genoten als gevolg van het wegvallen van de omzethuurprijs tot aan het niveau van de basishuurprijs. Het hof heeft daarom zonder nadere motivering voorbij kunnen gaan aan het door het subonderdeel bedoelde betoog van Vastint. Subonderdeel 3.3 slaagt niet.

Onderdeel 4; 50/50-verdeling

Onderdeel 4 betreft de overweging (in rov. 3.14) dat het nadeel van EHM 50/50 door partijen moet worden gedeeld. Vastint heeft in feitelijke instanties gesteld dat de achtergrond van de huurovereenkomst en de daarin gemaakte afspraken ten aanzien van de huurprijs aanleiding geven tot een ander verdeling.26.De systematiek van de huurprijs heeft namelijk al tot gevolg dat Vastint substantieel minder huur ontvangt als gevolg van de coronamaatregelen. Als op dit substantieel lagere bedrag ook nog een korting wordt toegepast volgens de 50/50-verdeling, wordt Vastint dubbel getroffen. Daarmee zou Vastint meer dan EHM c.s. opdraaien voor het nadeel, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat, aldus Vastint. Verder heeft Vastint gesteld dat zij als verhuurder van vele hotels, waarbij steeds wordt gewerkt met een omzet- en basishuur, door al haar huurders kan worden aangesproken om dit soort hoge kortingen te verlenen. Het hof heeft niet (voldoende kenbaar) op deze stellingen gerespondeerd.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat redelijkheid en billijkheid een afwijking van de 50/50-verdeling van het nadeel kunnen meebrengen (zie rov. 3.3.2 en 3.3.3 van de prejudiciële beslissing).27.Het onderdeel faalt echter bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft namelijk voldoende gerespondeerd op het in het onderdeel bedoelde betoog van Vastint. In de wijze van berekening van de huurkorting in rov. 3.13-31.4 heeft het hof de door partijen overeengekomen huurprijssystematiek verdisconteerd. Hierin ligt besloten dat het hof Vastints betoog dat zij nadeel ondervindt doordat geen omzethuurprijs meer verschuldigd is en daarom door de huurkorting op de basishuurprijs dubbel getroffen wordt, heeft verworpen. Het onderdeel gaat er ten onrechte vanuit dat Vastint als gevolg van de overeengekomen omzethuurprijs een nadeel heeft geleden dat moet worden verdisconteerd. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van de subonderdelen 1.3 en 1.3.1. Met de overweging dat het door het hof bedoelde nadeel van EHM door partijen 50/50 moet worden gedeeld, heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan de hoofdregel en heeft het geen reden gezien om af te wijken van de gelijke verdeling. Dat is noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Onderdeel 4 slaagt niet.

Slotsom

De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.

Het incidentele cassatieberoep is onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 bepleit dat de coronacrisis reeds leidt tot een ernstige verstoring van de waardeverhouding. Onderdeel 2 is gericht tegen ’s hofs toepassing van de vastelastenmethode. Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1; ernstige verstoring van de waardeverhouding.

Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.2 en 1.3 (subonderdeel 1.1 bevat geen klacht) over de overweging (in rov. 3.11) dat de verstoring in de waardeverhouding, doordat een omzethuurprijs is overeengekomen, aanzienlijk minder ernstig is dan in gevallen waarin een vaste huur is overeengekomen.

Volgens subonderdeel 1.2 miskent het hof hiermee dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van partijen in ernstige mate is verstoord, wanneer (i) een huurder, die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie en (ii) de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten. De concrete omstandigheden van het geval brengen niet mee dat toch geen sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding. Of de verstoring “meer of minder ernstig” is dan in andersoortige gevallen, doet in dit verband niet ter zake, aldus het onderdeel.28.Volgens subonderdeel 1.3 is het oordeel onjuist, omdat voor de beantwoording van de vraag of de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van partijen in ernstige mate is verstoord, niet relevant of doorslaggevend is welke huurprijssystematiek partijen zijn overeengekomen. In ieder geval kan de in deze zaak overeengekomen huurprijssystematiek niet leiden tot het oordeel dat de verstoring in de waardeverhouding aanzienlijk minder ernstig is, dan in gevallen waarin een vaste huurprijs is overeengekomen.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De klachten slagen niet, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarmee feitelijke grondslag missen.In rov. 3.10 en 3.11 van het bestreden arrest ligt besloten dat het hof van oordeel was dat sprake was van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. Het is volgens het hof wel een aanzienlijk minder ernstige verstoring dan wanneer EHM een vaste huur zou hebben moeten betalen. Daarmee heeft het hof kennelijk het oog op een vaste huur ter hoogte van een bedrag dat overeenstemt met de omzethuurprijs die in de jaren voor corona werd betaald (zie hiervoor in 3.8.1-3.8.2 en 3.14.3).De door de klachten bestreden overweging van het hof doet niet af aan zijn oordeel dat sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties als bedoeld in de prejudiciële beslissing. Het hof gaat immers over tot het onderzoek hoe in dit geval toepassing moet worden gegeven aan de huurkorting op de voet van art. 6:258 BW.

Onderdeel 2; toepassing vastelastenmethode bij een (deels) omzetgerelateerde huurprijs

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.11-3.15. Het onderdeel klaagt in zes subonderdelen (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht) over het oordeel dat in dit geval het percentage omzetverlies niet moet worden berekend aan de hand van de omzet van EHM in 2019, maar aan de hand van de omzet die EHM en Vastint ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst verwachtten te zullen behalen bij een verschuldigdheid van de basishuurprijs (€ 13 miljoen).

Subonderdeel 2.2 klaagt, samengevat, dat het hof miskent (i) dat de vastelastenmethode ook van toepassing is als de huurovereenkomst voorziet in een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld en, in ieder geval, (ii) dat de procentuele omzetvermindering moet worden vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering wordt berekend, te vergelijken met de in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie en niet met de omzet die hoort bij de basishuurprijs. Volgens subonderdeel 2.3, samengevat, ziet het hof eraan voorbij dat de basishuurprijs het contractuele evenwicht tussen partijen inhoudt (omdat het omzetgerelateerde deel van de huurprijs voor rekening van Vastint komt), en als contractuele huurprijs kwalificeert. De omzet die partijen ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst verwachtten te zullen behalen of die hoort bij de basishuurprijs, is dan ook niet relevant voor de berekening van de huurprijsvermindering. Dit volgt ook uit de in subonderdeel 2.4 genoemde stellingen van EHM c.s. waarop het hof volgens de motiveringsklacht van het subonderdeel niet (kenbaar) heeft gerespondeerd. Deze stellingen komen er, kort gezegd, op neer dat het omzetgerelateerde gedeelte van de huurprijs enkel aan bod komt als de zaken goed gaan en daarom een bonus, een ‘extraatje’ en ‘de kers op de taart’ is.Subonderdeel 2.5 klaagt, samengevat, dat slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden van de vastelastenmethode kan worden afgeweken. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat – kort gezegd – de door het hof genoemde omstandigheden ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien niet als zodanige bijzondere omstandigheden kunnen worden aangemerkt, aldus het subonderdeel.

De subonderdelen 2.2 t/m 2.5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Voor zover wordt geklaagd (in met name de subonderdelen 2.2 en 2.5) dat het hof heeft miskend dat de vastelastenmethode onverkort van toepassing is bij een huurovereenkomst met een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld, althans dat slechts onder bijzondere omstandigheden van de vastelastenmethode kan worden afgeweken en dat een omzetgerelateerde huur niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid geldt, berusten de klachten op een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad heeft in rov. 3.3.1 van de prejudiciële beslissing overwogen “een model te geven dat voor veel van die gevallen een handvat biedt voor de berekening van de huurprijsvermindering.” Hierin ligt besloten dat er reden kan zijn van dit model af te wijken dan wel daaraan een bepaalde toepassing te geven die recht doet aan de omstandigheden van het geval. Dit volgt ook uit het gegeven dat het hier gaat om een toepassing van art. 6:258 BW, en daarmee van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De door het hof gekozen oplossing geeft een bepaalde toepassing aan de vastelastenmethode, waarin het omzetverlies wordt gerelateerd aan de omzet die hoort bij de basishuurprijs. Het hof beargumenteert dit aan de hand van de omstandigheden van het geval. Dit getuigt op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting

Hieraan doet niet af het argument (van subonderdeel 2.5) dat de door de Hoge Raad aanvaarde hoofdregel van toepassing is op de situatie waarin een basishuurprijs is overeengekomen die afhankelijk van de omzet kan worden aangevuld. Die overweging (in rov. 3.2.4 van de prejudiciële beslissing) betreft immers de vraag óf sprake is van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW, en niet de vraag wat de gevolgen van een onvoorziene omstandigheid zijn voor de verschuldigdheid van de huurprijs.29.De Hoge Raad overweegt een model te geven dat voor veel gevallen een handvat biedt. Hij wijdt daarbij verder geen overweging aan gevallen waarin een omzethuurprijs verschuldigd is. Aan het ontbreken van zo’n overweging kan m.i. (anders dan de s.t. EHM c.s. nr. 21 betoogt) geen argument worden ontleend voor het standpunt van EHM c.s. dat de vastelastenmethode onverkort (op de door EHM c.s. voorgestane wijze) van toepassing is in gevallen van een omzethuurprijs. Er was geen reden om een afzonderlijke overweging te wijden aan gevallen van een omzethuurprijs, nu de Hoge Raad al had overwogen dat zijn model zien op veel (dus, zo voeg ik toe, niet: alle) gevallen.Ook het argument van EHM c.s. (s.t. nr. 22) dat de Hoge Raad met de vastelastenmethode een voor de praktijk eenvoudig hanteerbare regel heeft willen geven, brengt niet mee dat deze methode niet kan worden toegepast op een wijze zoals het hof in dit geval heeft gedaan. Het argument van EHM c.s. (s.t. nr. 23; dupliek nr. 4) dat zo nodig rekening kan worden gehouden met het bestaan van een omzetgerelateerde huurprijs bij de vraag of moet worden afgeweken van de 50/50-verdeling, verplaatst het probleem slechts (naar een m.i. minder geschikt toetsingskader).

De door EHM c.s. verdedigde benadering heeft het hof gemotiveerd verworpen in rov. 3.12. Het hof heeft daarin overwogen dat door “het percentage omzetverlies te relateren aan de omzet in het laatste pré-coronajaar, 2019, en de daaruit afgeleide huurkorting toe te passen op de huur in […] coronatijd […] in feite appels met peren [worden] vergeleken. Bedacht moet worden dat de verhuurder de huurder niet hoeft te compenseren voor het feit dat deze door de coronamaatregelen wordt geconfronteerd met grote verliezen. Hij moet de huurder compenseren voor het feit dat door de coronamaatregelen de ‘waarde’ van het gehuurde pand voor de huurder is gedaald en de ‘waarde’ van de huurprijs niet in dezelfde mate”. Ook overwoog het hof, kort gezegd, dat het mechanisme van de omzetgerelateerde huurprijs “onvoldoende reden [is] om te negeren dat als gevolg van de coronamaatregelen niet alleen de omzet, maar ook de huurprijs is gedaald.”

Het hof oriënteert zicht terecht op de vraag in hoeverre door de coronamaatregelen de ‘waarde’ van het gehuurde pand voor de huurder is gedaald ten opzichte van de huurprijs. Daarbij verdisconteert het hof terecht dat een deel van het omzetverlies al wordt opgevangen door het wegvallen van het omzetgerelateerde deel van de huurprijs. Het hof houdt er dus rekening mee, dat (zoals subonderdeel 2.3 wil) het omzetgerelateerde deel van de huurprijs voor rekening van Vastint komt. Het hof doet dat echter niet op de wijze die EHM c.s. bepleiten.

EHM c.s. bepleiten dat het omzetverlies moet worden berekend door de omzet in 2019 te vergelijken met de omzet in 2020 respectievelijk 2021, en dat het daaruit volgende omzetverlies (81%) moet worden betrokken op de basishuurprijs om de huurprijsvermindering te berekenen. Het argument hiervoor is dat de basishuurprijs het contractuele evenwicht weergeeft en de omzetgerelateerde huurprijs slechts een extraatje voor de verhuurder is.

Het hof heeft dit argument kennelijk, en niet onbegrijpelijk, verworpen. Het hof ziet ook de omzetgerelateerde huurprijs als een onderdeel van het contractuele evenwicht, met dien verstande dat Vastint het risico draagt van fluctuaties in de omzet tot aan het niveau dat enkel de basishuurprijs verschuldigd is.

Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk op grond van het argument (van subonderdeel 2.3) dat het omzetgerelateerde deel van de huurprijs voor rekening van Vastint komt. Dit argument dwingt immers niet tot de conclusie dat het contractuele evenwicht de basishuurprijs is. Men kan ook (of beter) zeggen dat het contractuele evenwicht wordt bepaald door de basishuurprijs aangevuld met een omzetafhankelijke huurprijs. Naar mijn mening behoefde het hof dit, anders dan subonderdeel 2.4 aanvoert, niet nader te motiveren in het licht van de stellingen van EHM c.s. die er in de kern op neerkomen dat de omzetgerelateerde huurprijs slechts een extraatje voor de verhuurder is.

Hierbij moet bedacht worden dat in de benadering van EHM c.s. Vastint in zekere zin twee keer wordt geconfronteerd met het risico van fluctuaties in de omzet tot aan het niveau dat de basishuurprijs verschuldigd is. Ten eerste doordat de huurprijs daalt tot de basishuurprijs (dit is conform de partijafspraak). En ten tweede doordat volgens EHM c.s. het percentage omzetverlies wordt bepaald door de omzet van 2019 te vergelijken met de omzet van 2020 of 2021, zodat het percentage omzetverlies dat wordt toegepast op de basishuurprijs 81% is (terwijl in de oplossing van het hof het percentage omzetverlies wordt bepaald door de omzet die past bij de basishuurprijs te vergelijken met de omzet van 2020 of 2021, zodat het percentage omzetverlies dat wordt toegepast op de basishuurprijs 69% is; zie hiervoor in 3.9 en 3.11). Dit tweede effect wil het hof kennelijk vermijden.

EHM c.s. (s.t. nr. 41) betogen dat het hof hiermee een bedrag van € 8.500.000 aan omzetverlies ten onrechte buiten beschouwing laat. Dit bedrag is het verschil tussen de omzet pre-corona en de omzet die correspondeert met de basishuurprijs. Het argument van EHM c.s. klopt m.i. niet. Het hof verdisconteert immers dat dit bedrag aan omzetverlies reeds leidt tot een daarmee corresponderende daling van de huurprijs tot aan het niveau van de basishuurprijs. Om deze reden slaagt ook de klacht (aan het slot van) subonderdeel 2.2 niet.

In het licht van het voorgaande faalt ook de motiveringsklacht van subonderdeel 2.5. Anders dan dit subonderdeel betoogt ad (iv), is de door het hof genoemde omstandigheid dat appels en peren worden vergeleken, geen consequentie van de vastelastenmethode. Anders dan dit subonderdeel betoogt ad (vii), kon het hof gewicht toekennen aan het gegeven dat partijen er bij de vaststelling van de basishuur van zijn uitgegaan dat een omzet van € 13 miljoen mogelijk moet zijn. Voor het overige behoeft dit subonderdeel geen bespreking.

De subonderdelen 2.2 t/m 2.5 slagen niet.

Subonderdeel 2.6 veronderstelt dat het hof in rov. 3.14 heeft geoordeeld dat partijen met de drempelomzet van minimaal € 13 miljoen enkel beoogden de minimale kosten van Vastint te dekken en richt motiveringsklachten tegen dit oordeel.

Het subonderdeel 2.6 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat Vastint heeft aangevoerd dat de basishuur is vastgesteld als minimumhuur ter dekking van de minimale kosten van de verhuurder, maar heeft vervolgens in het midden gelaten of partijen dit daadwerkelijk hebben beoogd, omdat die omstandigheid niet weg zou nemen “dat partijen kennelijk bij het bepalen van de huurprijs ervan zijn uitgegaan dat een omzet van ongeveer € 13 miljoen per jaar mogelijk zou moeten zijn.”

Subonderdeel 2.7 klaagt over de overweging in rov. 3.15, slot, over de handelwijze van partijen met betrekking tot het jaar 2022.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan belang. De bestreden overweging betreft geen dragende overweging.

Onderdeel 3; slotsom

Onderdeel 3 betreft een louter op onderdeel 2 voortbouwende klacht. Nu het tweede onderdeel van het middel faalt, geldt hetzelfde voor het derde onderdeel.

De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep faalt.