7.3.1.1 Intermezzo: het Unierechtelijke werknemersbegrip in het licht van het mededingingsrecht

Hiervoor kwam aan bod dat het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen ook in mededingingsrechtelijke context van belang is. Dit was onder meer het geval in het hiervoor besproken arrest FNV KIEM, waarin het meer concreet ging om de juridische houdbaarheid van minimumtarieven voor zelfstandige orkestremplaçanten in de cao Kunsten Informatie en Media (KIEM). Normaliter vallen cao’s vanwege de zogenoemde ‘cao-exceptie’ buiten het in het mededingingsrecht geregelde kartelverbod.1 Om onder die cao-exceptie te vallen moet de betreffende cao evenwel zijn gesloten in het kader van collectieve onderhandelingen tussen werknemers en werkgevers (het ‘aardvereiste’), en moeten de daarin vastgelegde afspraken rechtstreeks bijdragen aan de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers (het ‘doelvereiste’).2 Voor het antwoord op de vraag of de cao-exceptie zich ook uitstrekt tot minimumtarieven voor zelfstandigen, moest dus worden vastgesteld of de zelfstandigen in kwestie als werknemers in de zin van het Unierecht konden worden aangemerkt.

De vraag of voor de toepassing van het mededingingsrecht sprake is van een werknemer of ondernemer, is in nationale context uitgewerkt in de Leidraad Tariefafspraken zzp’ers van de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM).3 Hoewel de hier besproken Leidraad een ‘nationaal product’ is, geldt dat de inhoud van die Leidraad op het EU-recht gebaseerd is. In deze Leidraad wordt onder meer toegelicht dat een het begrip ‘onderneming’ ‘elke economische eenheid die goederen of diensten aanbiedt op een markt’ omvat. De gekozen rechtsvorm doet daarbij niet ter zake: van belang is dat men zelfstandig diensten of goederen aanbiedt op een markt. Deze ‘zelfstandigheid’ wordt door de ACM geduid als een essentieel kenmerk van het begrip ‘onderneming’. Van belang is dat daarbij moet worden onderzocht of deze zelfstandigheid niet louter fictief is. Is die zelfstandigheid wel fictief, dan is sprake van ‘schijnzelfstandigheid’, zodat het kartelverbod (voor die activiteiten) niet op de werkende van toepassing is.

Onder verwijzing naar FNV KIEM vermeldt de Leidraad vervolgens dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘fictieve’ zelfstandigheid moet worden bekeken of de werkende zich in een situatie bevindt die ‘vergelijkbaar is met die van een werknemer’. De Leidraad verwijst in dit verband naar de omstandigheden genoemd in FNV KIEM: de werkende bepaalt zijn eigen marktgedrag niet, werkt feitelijk onder gezag, werkt onder instructie van de werkverschaffer voor wat betreft zijn tijdschema, de plaats en de uitvoering van de aan hem toevertrouwde taken, deelt niet mee in de financiële en commerciële risico’s, en/of is voor de duur van de arbeidsverhouding opgenomen in de onderneming van de werkverschaffer. Uiteindelijk gaat het om het ‘totale beeld’, zo vermeldt de Leidraad:

Uit de toelichting in de Leidraad valt verder op te maken dat de ACM een ruim toepassingsbereik voor het in dit citaat genoemde ‘zij-aan-zij’-criterium voor ogen heeft. Zo doet het voor de toepassing van dit criterium niet ter zake voor hoeveel opdrachtgevers de zzp’er in kwestie werkt, en voor hoeveel uren de opdracht is aangenomen. Ook beperkt dit criterium zich niet enkel tot werkenden met kwetsbare positie op de arbeidsmarkt: ook beter betaalde zzp’ers kunnen zij-aan-zij met werknemers werken, terwijl aan de andere kant niet vaststaat dat laag betaalde zzp’ers dat zonder meer wel doen. Kan het ‘zij-aan-zij’-criterium geen toepassing vinden ten aanzien van binnen de organisatie werkzame werknemers, dan dient de vergelijking op brancheniveau plaats te vinden. In dit verband wijst de Leidraad op (internet)platforms die vraag en aanbod van consumenten en zelfstandigen reguleren, zoals (maaltijd)koeriers, schoonmakers, en taxichauffeurs. Deze ‘zij-aan-zij’-benadering doet denken aan de hiervoor besproken benadering in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht, waarin eveneens betekenis toekomt aan de wijze waarop de werkende zich verhoudt tot de binnen de organisatie werkzame werknemers. Daarmee sluit de ‘zij-aan-zij’-benadering tevens aan bij de in de voorgaande hoofdstukken gesignaleerde ‘institutionaliseringstrend’.