7.3.1.0 Inleiding

De invulling van de begrippen ‘werknemer’ en ‘zelfstandige’ valt niet af te leiden uit het VWEU (noch uit de voorloper daarvan), maar is tot ontwikkeling gekomen in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU). Vooropstaat dat het begrip ‘werknemer’ de werkingssfeer van een fundamentele vrijheid – namelijk: het vrij verkeer van werknemers – bepaalt, zodat dit begrip niet restrictief mag worden uitgelegd.1 Zo geldt in ieder geval dat de juridische kwalificatie van de rechtsbetrekking naar nationaal recht niet zonder meer bepalend is voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie in het EU-recht.2 Dit betekent onder meer dat een kwalificatie als zelfstandige naar nationaal recht niet uitsluit dat een werkende naar EU-recht als werknemer kwalificeert.

In het arrest Lawrie-Blum uit 1986 stelde het HvJ EU vast dat bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie moet worden uitgegaan van ‘objectievecriteria’ die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. Daarbij noemde het HvJ EU als hoofdkenmerk van de arbeidsverhoudingdat de werkende ‘gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.’3 Het begrip ‘arbeidsverhouding’ komt derhalve in grote mate overeen met het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in artikel 7:610 BW: dit begrip vereist dat sprake moet zijn van prestaties (arbeid), gedurende een bepaalde tijd (gedurende een zekere tijd), onder het gezag van een ander (in dienst van), tegen een vergoeding (loon).

Het element arbeid wordt net als in het Nederlandse arbeidsrecht ruim uitgelegd. Als ondergrens geldt dat sprake moet zijn van ‘reële en daadwerkelijke’ arbeid, die in ieder geval van dusdanig substantiële omvang moet zijn dat niet kan worden gesproken van ‘marginale’ of ‘additionele’ arbeid.4 Bij de waardering van de arbeidsomvang is het aantal uren dat is gewerkt op zichzelf niet altijd doorslaggevend. Hoewel een gering aantal gewerkte uren een aanwijzing kan vormen dat sprake is van marginale of additionele arbeid, kan dit anders liggen wanneer sprake is van een oproepovereenkomst. In dat geval kan tevens van belang zijn of de werknemer zich beschikbaar heeft moeten houden voor het geval de werkgever hem oproept.5

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van marginale of additionele arbeid, is de mate van productiviteit evenmin bepalend. Zo overwoog het HvJ EU dat het feit dat werkzaamheden in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening (hierna: WSW) weliswaar een gering productiviteitsgehalte kennen, op zichzelf niet in de weg staat aan een kwalificatie als werknemer.6 In dergelijke verhoudingen dient te worden bepaald of (niettemin) sprake is van arbeid met enige ‘economische waarde’. In Bettray overwoog het HvJ EU dat werkzaamheden niet als ‘reële en daadwerkelijke arbeid met economische waarde’ kunnen worden aangemerkt, wanneer het werk uitsluitend strekt tot de re-integratie van de betrokkene in het arbeidsproces.7 In Trojani is dit uitgangspunt enigszins genuanceerd. Het feit dat de re-integratie van de betrokkene het hoofddoel van de arbeid is, betekent niet zonder meer dat daarmee geen sprake kan zijn van arbeid met een economische waarde. Bepalend is of de werkzaamheden in kwestie kunnen worden aangemerkt als ‘prestaties die normaliter op de arbeidsmarkt worden verricht’.8

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van werkzaamheden met economische waarde slaat het HvJ EU tevens acht op de vergoeding die de werkende ontvangt als tegenprestatie voor de verrichte arbeid. Zo werd in Steymann overwogen dat zelfs werkzaamheden die worden verricht als onderdeel van de commerciële bedrijvigheid van een commune, onder omstandigheden als economische activiteiten kunnen worden aangemerkt. Voor zover die werkzaamheden een wezenlijk onderdeel vormen van de deelname aan de commune, kunnen de voorzieningen die de gemeenschap aan haar leden verschaft worden beschouwd als een indirecte tegenprestatie voor hun arbeid, zo overwoog het HvJ EU.9 Hieruit valt tevens af te leiden dat niet alleen het element arbeid, maar ook het loonelement ruim wordt uitgelegd. Van belang is dat men een vergoeding ontvangt als tegenprestatie voor de verrichte arbeid: hoe hoog die vergoeding is, is in dit verband niet bepalend. Zo doet het onder meer niet ter zake dat die vergoeding lager is dan het gebruikelijke minimumsalaris, of dat het inkomen van de werknemer onder het door de lidstaat vastgestelde bestaansminimum ligt.10

Het element gezag kreeg onder meer vorm in het Jany-arrest uit 2001. De kwalificatievraag kwam hier aan bod in het kader van het recht op vrije vestiging, dat enkel aan de orde is wanneer werkzaamheden ‘anders dan in loondienst’ worden verricht.11 Daartoe is volgens het HvJ EU van belang of de werkzaamheden worden verricht:

Het verrichten van werkzaamheden in een gezagsverhouding impliceert kennelijk een gebrek aan keuzevrijheid en ondernemersrisico aan de zijde van de werknemer. Deze kenmerken kwamen eveneens terug in het arrest FNV KIEM uit 2014.13 Het HvJ EU overwoog in dit arrest dat zelfstandigen in beginsel niet als werknemers, maar als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht hebben te gelden.14 Wanneer de positie van die zelfstandigen in de praktijk echter vergelijkbaar is met die van werknemers, kan het zijn dat zij in werkelijkheid als schijnzelfstandig hebben te gelden. In het kader van die beoordeling is mede van belang of de werkende ‘onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen’15, of hij ‘niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever’16 en of hij ‘tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt’.17

In de kern komt het erop neer dat voor een kwalificatie als werknemer in de hierboven aangehaalde EU-rechtspraak sprake moet zijn van arbeid, loon en gezag. Het element ‘gezag’ behelst niet enkel een instructiebevoegdheid van de werkgever, maar kan ook formele verschijningsvormen aannemen. Zo is onder meer van belang in hoeverre de tijd, plaats en inhoud van het werk door de werkgever worden gedicteerd. Ook is relevant in welke mate de werkende is ‘opgenomen’ in de onderneming van de werkgever, en in hoeverre hij meedeelt in de commerciële risico’s. Het gaat met andere woorden (ook) om keuzevrijheid, organisatorische inbedding en (het gebrek aan) ondernemerschap.18

Op hoofdlijnen komt het EU-werknemersbegrip derhalve in overeen met het werknemersbegrip in het Nederlandse arbeidsrecht. Dit geldt te meer nu de Hoge Raad met het arrest X/Gemeente Amsterdam de betekenis van de (op de kwalificatie gerichte) partijbedoeling heeft geëlimineerd. Voorheen werd in de literatuur nog wel geopperd dat de toetsingswijze in het Nederlandse (arbeids)recht op dit onderdeel uit de pas liep met de EU-rechtelijke toetsingswijze.19 Dit lijkt sinds het arrest X/Gemeente Amsterdam (goeddeels) verleden tijd.