11.2.5.3 Definiëring van de meewerkplicht

Het EHRM erkent in beginsel alleen ten aanzien van ‘echt’ Saunders-materiaal een zekere meewerkplicht. Die meewerkplicht is louter passief van aard: het betreft een duldplicht om vergaringshandelingen te ondergaan.1 Het gaat dan bijvoorbeeld om het (laten) afnemen van DNA, bloed, urine of vingerafdrukken, het blazen van adem in een apparaat of het installeren van een tachograaf in vrachtwagens.2 Daarbij moet de verdachte dulden dat aan zijn lijf of goederen belastende handelingen worden verricht of dat daarvan organisch materiaal wordt afgenomen. De ernst van de belasting is daarbij relatief gering en de belasting vereist (bijvoorbeeld) slechts een normaal gebruik van het lichaam:

‘To obtain such material, a defendant is requested to endure passively a minor interference with his physical integrity (for example when blood or hair samples or bodily tissue are taken). Even if the defendant’s active participation is required, it can be seen from Saunders that this concerns material produced by the normal functioning of the body (such as, for example, breath, urine or voice samples).’3

Daarnaast valt te denken aan huiszoekingen: de verdachte zal zijn privédomein tijdelijk moeten ontsluiten en moeten toestaan dat zijn bezittingen worden bekeken en wellicht zelfs in beslag genomen.4 De doorzochte zaken verkrijgen hun bestaan als bewijsmiddel, evenals bloed, adem of DNA, geheel onafhankelijk van zijn wil. De verdachte moet in dit verband dus vooral meewerken in de zin dat hij niet tegen mag werken.5 Hij zal zijn tijd, ruimte, bezittingen of lichaam beschikbaar moeten stellen ter vergaring van bewijs dat in zijn nadeel kan werken. De handelingen worden echter niet door hemzelf, maar door de vervolgende autoriteit verricht.6

In dit verband komt de vraag op of de onderliggende bevoegdheden waarvan de overheid gebruik maakt, per se strafvorderlijk van aard moeten zijn. Deze vraag is van belang, aangezien het fiscale bestuursrecht vergelijkbare bevoegdheden kent. Te denken valt aan het verlenen van toegang tot gebouwen en gronden,7 of het toestaan dat er kopieën worden gemaakt van gegevensdragers.8 Ook kan gedacht worden aan het dulden in de vorm van niet-verzetten wanneer de inspecteur gegevens over of gegevensdragers van de belastingplichtige opvraagt bij derden,9 en aan het grensoverschrijdende bijstandsverkeer.10

Naar mijn mening doet het precieze juridische karakter van die bevoegdheden er, gelet op de uitleg die het EHRM heeft gegeven, niet toe. Essentieel is dat de verdachte in feite niets anders hoeft te doen dan stilzitten.11 Hij hoeft slechts toe te staan dat de op zichzelf wettige (opsporings)bevoegdheden worden uitgeoefend. Dat enkele dulden is bij de uitoefening van de genoemde fiscaal-bestuursrechtelijke bevoegdheden naar mijn mening niet anders.12

Alleen materiaal dat onder een dergelijke, passieve duldplicht kan worden verkregen, kwalificeert als ‘echt’ Saunders-materiaal, waarvoor het nemo tenetur-beginsel niet geldt.13 Al het andere materiaal valt als regel wel onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel. Dat betekent dat het aangrijppunt van het EHRM niet zozeer de aard van het materiaal is, als wel de aard van de medewerking die is vereist ter verkrijging van het materiaal van de verdachte.14 Cruciaal is dus of de verdachte tegen zijn wil (enigszins) actief moet bijdragen aan de verkrijging van het materiaal door de autoriteiten.15 Reeds het arrest Funke bevatte duidelijke aanwijzingen in die richting.16 Ook in het arrest Van Weerelt lijkt het EHRM nog steeds de focus op de (aard van de) vereiste medewerking te leggen.17 Dat zou bovendien verklaren waarom het EHRM het Saunders-materiaal als uitzondering heeft geformuleerd.18 De hoofdregel is immers dat de overheid op eigen kracht belastend bewijsmateriaal moet verzamelen.19

Alleen voor wat betreft bepaalde documenten geldt er in financieel getinte zaken soms een uitzondering op die hoofdregel. Die uitzondering houdt in dat het nemo tenetur-beginsel niet geldt voor specifiek aangewezen documenten die al bestaan én van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn.20 Dat betekent dat de afgifte van zulke documenten mag worden afgedwongen en dat er ten aanzien van zulke documenten dus een zekere actieve meewerkplicht bestaat.

De Hoge Raad benadert de problematiek, anders dan het EHRM, juist wél vanuit de aard van het materiaal. Dat heeft als consequentie dat de meewerkplicht ten opzichte van het EHRM aanzienlijk wordt opgerekt. Dat ‘enige actieve participatie’ van de zijde van de belastingplichtige wordt verwacht (het toezenden van de stukken), achtte de Hoge Raad bijvoorbeeld geen bezwaar.21 Hij bepaalde aldus dat er in wezen altijd een gematigd-actieve meewerkplicht bestaat: de verdachte moet bijvoorbeeld bankafschriften en aktes toezenden (en deze dus eerst opzoeken, opvragen en/of verzamelen). Ook de strafkamer van de Hoge Raad zit op deze lijn: het enkel afgeven van administratieve bescheiden behelst niet het afleggen van een (schriftelijke) eigen verklaring,22 terwijl het enkele feit dat de medewerking van de verdachte nodig is om documenten te verkrijgen met daarin een eigen verklaring, die documenten nog niet wilsafhankelijk maakt.23 Essentieel is dat het bij deze benadering gaat om handelingen die de betrokkene, op verzoek van de vervolgende autoriteit, daadwerkelijk zelf moet verrichten.24 In de opvatting van het EHRM is meewerken daarentegen als regel alleen verplicht als de vergaringshandelingen door de vervolgende autoriteit worden verricht. Het behoeft geen betoog dat veel meewerkverplichtingen uit art. 47 e.v. AWR aanzienlijk verder gaan dan een enkele duldplicht.25 Ten aanzien van die verdergaande verplichtingen botst de uitleg van de Hoge Raad dus met de uitleg van het EHRM. Haas & Jansen hebben zich in dit verband ernstig afgevraagd of de Hoge Raad kan volhouden dat bijvoorbeeld documenten op één lijn te stellen zijn met ‘material produced by the normal functioning of the body’.26 Naar mijn mening is dat niet mogelijk. Ten aanzien van de interpretatie van het Saunders-materiaal komt het mij niet geheel onwaarschijnlijk voor dat de Hoge Raad in feite de wetgever heeft willen redden. Het alternatief zou immers betekenen dat er effectief een bom onder het huidige stelsel van fiscale informatievergaring wordt gelegd.27 Voor specifiek aangewezen documenten die al bestaan en van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn, heeft het EHRM deze oplossing in financiële c.q. fiscale zaken gedekt. Voor het overige biedt de jurisprudentie van het EHRM echter geen mogelijkheden om vanwege praktische, uitvoeringstechnische argumenten concessies aan de bescherming van het nemo tenetur-beginsel te doen.28

Nadere analyse: means based versus material based

Van Toor heeft in een overzichtsartikel uit 2016 de rechtspraak van het EHRM en (voornamelijk de strafkamer van) de Hoge Raad op dit punt vergeleken.29 Hij komt tot de conclusie dat het EHRM het nemo tenetur-beginsel beschouwt als meansbased en niet als material based. Volgens Van Toor blijkt uit het arrest Saunders reeds dat de aard en mate van de dwang van het dwangmiddel – en daarmee dus de wijze van verkrijging – de doorslaggevende factor is, en niet de aard van het materiaal (al dan niet wilsafhankelijk) in kwestie.30 Van Toor wijst ook op de verklaring daarvoor: die is gelegen in de achterliggende rechtsgrond van het respecteren van de wil van de verdachte om in vrijheid zijn proceshouding te bepalen.31 Aldus moet hij zonder invloed (druk) van buitenaf kunnen kiezen wat hij wanneer zegt of inbrengt.32 Uit de arresten van de strafkamer leidt Van Toor vervolgens af, dat de Hoge Raad op een geheel ander spoor zit. De Hoge Raad neemt namelijk als uitgangspunt dat het nemo tenetur-beginsel material based is. Daaruit volgt dat de bescherming alleen geldt voor materiaal dat testimonial (communicatief) van aard is,33 en dus het afleggen van een (wilsafhankelijke, al dan niet schriftelijke) eigen verklaring betreft.34 Reeds bestaande administratieve bescheiden vallen daar eenvoudigweg niet onder, zodat ook niet relevant is of de autoriteiten daar ook zonder de actieve medewerking van de betrokkene over kunnen beschikken.

Ook variaties op dit thema (de aard en mate van de uitgeoefende dwang bepalen de kwalificatie van het materiaal) komen in de literatuur voor.35 Wijsman heeft opgemerkt dat de wilsproblematiek mede of misschien wel vooral dwangproblematiek is.36 Van Eijsden heeft laten doorschemeren dat hij al het materiaal dat onder dwangsomdreiging wordt verkregen, ‘wilsafhankelijk’ acht.37 Hoewel de semantiek in dit kader verwarrend kan werken,38 draait het in de kern volgens mij steeds om hetzelfde: niet de aard van het materiaal, maar de wijze van verkrijging ervan (afgemeten aan de voor die verkrijging noodzakelijke dwang) is bepalend.

Hoewel ik – anders dan Van Toor en Van Eijsden – minder betekenis hecht aan de precieze aard en mate van de uitgeoefende dwang in dit verband, volgt ook uit de analyse van Van Toor dat het verschil in opvatting wordt veroorzaakt door het perspectief dat bij de beoordeling wordt gekozen. Het EHRM verplaatst zich in de vervolgende overheid, en neemt als uitgangspunt of het verkrijgen van het gewenste bewijsmateriaal afhankelijk is van een wilsbesluit van de betrokkene. De Hoge Raad beziet de situatie daarentegen vanuit het bewijsmiddel: doorslaggevend is of het fysieke bestaan daarvan afhankelijk is van een wilsbesluit van de betrokkene.39 Dat laatste is alleen het geval bij (echte, nog niet bestaande) eigen verklaringen, al dan niet in verkapte vorm, maar niet bij (reeds bestaande) documenten. Hoewel beide perspectieven verschillen, komen het EHRM en de Hoge Raad bij specifiek aangewezen, bestaande documenten waarvan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn, normaliter40 toch tot hetzelfde eindresultaat. Het EHRM heeft voor dergelijke documenten in financiële zaken immers een uitzondering gemaakt.

Hiervoor ging het over gevallen waarin enige actieve medewerking is vereist om reeds bestaand materiaal fysiek over te dragen aan de autoriteiten. In het verlengde hiervan komt de vraag op hoe het zit met opdrachten aan de belastingplichtige om dergelijk materiaal te bewerken of te verrijken (denk bijvoorbeeld aan het maken van een overzicht van bepaalde transacties of een samenvatting van directieverslagen).41 Hetzelfde geldt voor het ontsluiten van verborgen of versleutelde gegevens (decryptie). Bij ontsluiting gaat het louter om het toegankelijk maken van of toegang verschaffen tot achterliggende informatie. Die informatie zelf ondergaat daardoor geen verandering.42 Het is echter ook mogelijk dat de belastingplichtige verplicht wordt om bewerkingen uit te voeren op bestaande gegevens, of zelfs op nog niet bestaande (en dus eerst nog te produceren) gegevens. Dat soort bewerkingen doet nieuwe informatie ontstaan, die er voorheen nog niet was.43

De handelingen van de belastingplichtige voegen in de hier bedoelde gevallen steeds iets toe aan de reeds bestaande, achterliggende gegevens, of creëren zelfs voorheen niet bestaand, en dus geheel nieuw materiaal. Het behoeft geen betoog dat dergelijke handelingen meer inhouden dan een enkel dulden. In mijn optiek zal het EHRM de resultaten daarvan dan ook aanmerken als wilsafhankelijk materiaal.44 In de visie van het EHRM is de toetssteen immers het bestaan als bewijsmiddel voor de vervolgende autoriteit. Dat uitgangspunt kwam ook in het arrest De Legé duidelijk naar voren. In dat arrest formuleerde het EHRM een uitzondering voor specifiek aangewezen, bestaande documenten (van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn). Ter verduidelijking merkte het EHRM nadrukkelijk op dat van ‘bestaande’ documenten alleen sprake is als het gaat om ‘documents that have not been created as a result of the very compulsion for the purpose of the criminal proceedings’.45

Uit de literatuur (voornamelijk daterend van voor het arrest Jalloh) komt evenwel een tamelijk diffuus beeld naar voren.46 Wel bestaat er een tamelijk brede consensus met betrekking tot elektronische gegevens en bestanden: de belastingplichtige zal wachtwoorden en toegangscodes ter beschikking moeten stellen,47 en de inspecteur zo nodig instructies moeten geven over de opzet en werking of technische kenmerken48 van de gebruikte soft- en hardware, zo is de heersende leer samen te vatten.49 Het doorslaggevende argument daarbij is dat het slechts om het faciliteren van de toegang tot het bewijsmateriaal gaat, en niet om de (beïnvloeding van de) inhoud van de gegevens.50 A-G Wattel concludeerde daarentegen dat het mededelen van de locatie (fysiek dan wel digitaal), het geven van wachtwoorden en dergelijke onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt, omdat er nu eenmaal geen sprake is van Saunders-materiaal, een conclusie die ik deel.51 Ook Wijsman lijkt op deze lijn te zitten.52 Het voorgaande is naar mijn inschatting alleen anders als het (in financieel getinte zaken) gaat om specifiek aangewezen, reeds bestaande documenten, van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn.

Het lijkt voor de hand te liggen dat de Hoge Raad minder problemen zal hebben met bewerkings-, verrijkings- en ontsleutelingshandelingen. De strafkamer van de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het onder (fysieke) dwang plaatsen van een vinger van de verdachte op zijn smartphone ter ontgrendeling daarvan is toegestaan.53 Het is evenwel niet geheel duidelijk wat de (belastingkamer van de) Hoge Raad nu precies verstaat onder de ‘enige actieve participatie’ die hij in dit licht acceptabel acht.54 Zo kan worden betoogd dat de belastingplichtige die een verrijking of bewerking verricht, iets nieuws creëert dat voorheen nog niet bestond. Voortbordurend op die gedachte zou de verrijking of bewerking ook in de opvatting van de Hoge Raad wilsafhankelijk kunnen zijn, omdat die verrijking of bewerking in fysieke zin nog niet bestond.55

In 2019 heeft het CBB in deze zin beslist in een zaak waarin een bestuurlijke boete van € 750.000 van de AFM wegens onduidelijke en misleidende reclame van BinckBank aan de orde was. Het ging in het berechte geval om grafieken en histogrammen van gemiddelde cumulatieve rendementen van cliënten van BinckBank, die BinckBank naar aanleiding van een informatievordering van de AFM had vervaardigd.56 Deze gemiddelde cumulatieve rendementen waren op het moment van de informatievordering nergens vastgelegd op een gegevensdrager en waren dus nog niet als zodanig beschikbaar. BinckBank moest eerst een rekenmethode ontwikkelen en op basis daarvan de gevraagde rendementsberekeningen maken. De AFM gebruikte de gemaakte rendementsberekeningen vervolgens als bewijsmiddel voor de boete die zij aan BinckBank oplegde. Het CBB oordeelde dat dit materiaal wilsafhankelijk was en achtte daarvoor doorslaggevend dat de gemiddelde cumulatieve rendementen tevoren niet in fysieke zin bestonden. In die omstandigheid zat volgens het CBB het verschil met de situatie waarin door de inspecteur bankafschriften of portfolio-overzichten worden gevorderd.57 In dergelijke gevallen gaat het om overzichten die al zijn opgesteld en in fysieke zin reeds bestaan:58 zij kunnen door eenvoudige raadpleging van een systeem worden verkregen, zonder dat de gegevens zelf enige verandering ondergaan. De slotsom was dat de berekende rendementen niet mochten worden gebruikt als bewijsmiddel voor de boete.

Verder overwoog het CBB dat de omstandigheid dat Binckbank de basisgegevens om de berekeningen te kunnen maken (wel) beschikbaar had, niet betekent dat ook de uitkomsten van de later, aan de hand van die basisgegevens gemaakte berekeningen al in fysieke zin bestonden.59 Daaruit volgt dat bewerkings- en verrijkingshandelingen in de ogen van het CBB voldoende zijn om het geproduceerde (bewerkte of verrijkte) materiaal wilsafhankelijk te maken. Het moet dan wel gaan om bewerkingen of verrijkingen die ten opzichte van het reeds bestaande materiaal iets nieuws (in het berechte geval: de berekeningen) inhouden. Naar mijn inschatting zou het oordeel anders hebben geluid wanneer de gemiddelde cumulatieve rendementen al wél als zodanig ergens binnen BinckBank zouden zijn vastgelegd. Uit de overwegingen van het CBB leid ik af dat die gegevens niet wilsafhankelijk zouden zijn geworden enkel door de verwerking ervan in bijvoorbeeld grafieken en histogrammen. Het gaat dan immers om dezelfde (reeds bestaande) gegevens, die alleen op een andere manier gepresenteerd worden.60

Een andere benadering, die ik ook goed voorstelbaar acht, is dat het verrijken of bewerken van informatie in wezen een (gedeeltelijke) verklaring of bekentenis inhoudt, zodat er ook in de leer van de Hoge Raad sprake is van een verkapte eigen verklaring. Alleen het verlenen van medewerking aan de ontsluiting valt naar mijn verwachting zonder twijfel binnen de toegestane ‘enige actieve participatie’.61 Het louter verlenen van toegang tot een gegevensbestand (door bijvoorbeeld het wachtwoord te geven) is immers goed vergelijkbaar met het enkel toezenden van reeds bestaande stukken.