Einde inhoudsopgave
Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/3.9.1
3.9.1 Skygate
mr. A.C. Faber, datum 16-03-2020
- Datum
16-03-2020
- Auteur
mr. A.C. Faber
- JCDI
JCDI:ADS196934:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6. Het betrof een geval van noodzaakfinanciering. De Ondernemingskamer had overwogen dat een tegenstelling tussen de aandeelhouders in de weg stond aan financiering, die alle partijen noodzakelijk achtten, en onmiddellijke voorzieningen getroffen (OK 27 januari 2000 en OK 15 februari 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3812 (Skygate).
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6, eerste zin: “… dat het bij de beoordeling van (…) verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding (…)”. (onderstrepingen AF).
R.o. 3.6, tweede zin: “De urgentie van de onderhavige financiering en de impasse waarin de betrokken vennootschap wat de besluitvorming betreft verkeerde (…) vormen een voldoende grond voor het treffen van een voorziening als de onderhavige”. De aanduiding “een voorziening als de onderhavige” kan een verwijzing zijn naar “een onmiddellijke voorziening … voor de duur van het geding” in de vorige zin. Maar ook kan bedoeld zijn ‘een voorziening die het karakter of de eigenschappen heeft van de in deze zaak concreet getroffen voorziening’. Het is onduidelijk of deze tweede zin over gaat over de ‘of-vraag’ dan wel over de vraag uit welke concrete voorziening de ingreep moet bestaan.
R.o. 3.6 “(…) de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen.”.
Die in het tweede beslisstadium wordt gemaakt.
Die voorwaarde luidt: “mits (…) bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen” (r.o. 3.6.). Als deze zinsnede geïsoleerd wordt gelezen, wekt ze de indruk dat de belangenafweging moet plaatsvinden bij de beslissing óf een voorziening moet worden getroffen. De voorwaarde maakt echter deel uit van een zin die voor het overige betrekking heeft op de keuze van de voorziening.
R.o. 3.6: “Uit de voormelde overwegingen van de Ondernemingskamer blijkt dat zij in overeenstemming met deze maatstaf heeft geoordeeld door in aanmerking te nemen dat enerzijds zonder het treffen van de onderhavige voorziening (…) het belang van de betrokken vennootschap ernstig zou kunnen worden geschaad en anderzijds dat deze tijdelijke voorziening voor FTS (verzoekster van cassatie, belanghebbende in feitelijke instantie, AF) niet tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen behoeft te leiden”. Dat het om de concrete maatregel gaat, blijkt uit “de onderhavige voorziening” en “deze tijdelijke voorziening”. Overigens komt hier tevens tot uitdrukking dat ook bij de ‘welke-vraag’ een hoge drempel geldt.
Dat blijkt uit de woorden enerzijds en anderzijds.
[113] In de zaak Skygate heeft de Hoge Raad aandacht besteed aan de belangenafweging.1 Eerst zijn de aan de (toenmalige) wettekst ontleende grenzen aan de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen vermeld.2 Het is de weergave van een uitgangspunt voor beantwoording van de of-vraag.3 Vastgesteld wordt dat is voldaan aan het criterium dat de toestand van de rechtspersoon ingrijpen vergt.4 Dan volgt een maatstaf.5 De Ondernemingskamer heeft de vrijheid zodanige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht. Dat gaat over de keuze voor specifieke voorzieningen.6 Met de voorzieningen kan tijdelijk inbreuk worden gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon en ze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen. Dat laatste zegt iets over de keuzeruimte. Er moet zijn voldaan aan twee voorwaarden, waarvan de tweede betrekking heeft op belangenafweging.7 Ik zie daarin een aanwijzing dat de belangenafweging aan de orde moet komen bij de keuze voor een concrete voorziening (de welke-vraag). De Hoge Raad overweegt dat de Ondernemingskamer, bij het kiezen van de concrete maatregel, in overeenstemming met de maatstaf heeft geoordeeld.8 Bij de keuze voor de specifieke voorziening is de belangenafweging verricht.9 Ook dit is een aanwijzing dat de belangenafweging moet plaatsvinden bij de keuze voor een concrete voorziening.
Uit de Skygate-beschikking van de Hoge Raad kan dus worden afgeleid dat de belangenafweging in het tweede beslisstadium, bij de ‘welke-vraag’, thuishoort.