Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/5.2.6.1:5.2.6.1 Art. 68 lid 1 WvSr

Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/5.2.6.1

5.2.6.1 Art. 68 lid 1 WvSr

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Deze paragraaf markeert de overgang naar de regelgeving die tracht eventuele dubbele vervolging van eenzelfde feit op voorhand te voorkomen. Hiermee wordt gedoeld op het ne bis in idem-beginsel, een beginsel dat in vele rechtsstelsels is terug te vinden en ook als fundamenteel recht is erkend.1

In de eerste plaats wordt stilgestaan bij art. 68 WvSr. De in dat artikel neergelegde bepaling verbiedt dubbele vervolging van hetzelfde feit in de strafrechtelijke sfeer:

“Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter (…) onherroepelijk is beslist.”

Het beginsel beschermt een burger ertegen dat hij tweemaal voor hetzelfde feit wordt vervolgd. Kelk schrijft dat zo tevens wordt vermeden dat de OvJ een verdachte net zo lang en vaak zonder succes kan vervolgen, totdat het uiteindelijk een keer lukt en er voldoende bewijs aanwezig is. Het dwingt derhalve af dat de OvJ goed beslagen ten ijs komt: er is geen herkansing.2

De OvJ richt zich in zijn tenlastelegging op één bepaalde, naar zijn mening toepasselijke delictsomschrijving. Als één der bestanddelen niet bewezen wordt geacht, volgt vrijspraak. Als het tenlastegelegde geen strafbaar feit oplevert of als de dader niet strafbaar is, zal ontslag van alle rechtsvervolging worden uitgesproken en als de verdachte wel strafbaar is volgt oplegging van straf of maatregel.3 Na deze uitspraken (vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of veroordeling) wordt door art. 68 WvSr een tweede vervolging door de OvJ verhinderd.

De verdachte mag op grond van art. 68 WvSr, aldus Kelk, alleen dan niet nogmaals door de OvJ ‘lastig worden gevallen’ als zijn zaak de eerste maal inhoudelijk reeds aan de orde is geweest, als daarover onherroepelijk is beslist, en als die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.4 De toepasselijkheid van art. 68 lid 1 WvSr vormt één der voorwaarden van vervolgbaarheid: indien art. 68 WvSr wordt geschonden wordt het OM niet ontvankelijk verklaard.5

Art. 68 WvSr is te beschouwen als een noodzakelijk verlengstuk van art. 1 WvSr. Kelk legt dit verband als volgt uit:

“Wat heeft men aan rechtsbescherming, gelegen in het vereiste van een voorafgaande wettelijke strafbepaling, indien men achtereenvolgens telkens kan worden ‘lastiggevallen’ met steeds andere aspecten van hetzelfde feit?”6

Uit de wetsgeschiedenis is gebleken dat ook de achtergrond van art. 55 lid 1 WvSr is gelegen in de wens dubbele bestraffing voor hetzelfde feit te voorkomen.7 Er is dus zeker een verband tussen de ratio achter de bepaling omtrent eendaadse samenloop en de bepalingen die voortvloeien uit het ne bis in idem-beginsel. Voor zowel eendaadse samenloop als het ne bis in idem-beginsel is van belang wanneer sprake is van hetzelfde feit.

De Hoge Raad heeft de band tussen beide feitbegrippen echter doorgesneden. Ter herinnering: in het geval van eendaadse samenloop gold tussen 1932 en 2017 de aspectenleer, waardoor het bereik van de samenloopregeling werd beperkt. De fysieke constellatie deed er immers minder toe: zodra sprake was van een verschil in strekking van de betrokken delictsomschrijvingen, kwam eendaadse samenloop niet in beeld. Op 21 november 1961 heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 WvSr een ruimer feitsbegrip toegelaten, in die zin dat meer aandacht was voor de feitelijke constellatie. Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens openbare dronkenschap, waarna hij werd vervolgd wegens rijden onder invloed van alcohol. Volgens de Hoge Raad verschilt de strekking van beide strafbepalingen. In de interpretatie die gold voor ‘hetzelfde feit’-begrip bij de eendaadse samenloop in dat jaar zou de uiteenlopende strekking leiden tot de kwalificatie van verschillende feiten. De Hoge Raad oordeelde voor de interpretatie van het ne bis in idem-beginsel in 1961 echter dat:

“gelet op de verwantschap in de gedragingen die in beide bepalingen zijn strafbaar gesteld, beide daarin strafbaar gestelde feiten kunnen worden begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van den dader, dat de strekking van art. 68 WvSr meebrengt dat degene te wiens aanzien ter zake van overtreding van een der beide bepalingen onherroepelijk is beslist als in dit artikel bedoeld, niet andermaal kan worden vervolgd ter zake van overtreding van de andere bepaling.”8

Op 17 december 1963, in het arrest Joyriding II, herhaalde de Hoge Raad dat de feitbegrippen bij eendaadse samenloop en het ne bis in idem-beginsel niet langer hetzelfde waren en dat sprake kon zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel ook al is geen sprake van één feit in de zin van art. 55 lid 1 WvSr. De Hoge Raad overwoog:

“dat er ook dan sprake kan zijn van hetzelfde feit in evenbedoelde zin, indien de feiten in den zin van de artt. 57 jo. 62 WvSr als meerdere feiten zijn op te vatten, omdat dit laatste geval niet uitsluit dat de feiten begaan zijn onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband m.b.t. de gelijktijdigheid van de gedragingen en den wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van den dader, dat de strekking der artt. 68 en 74 WvSr. medebrengt, dat zij in den zin van beide laatstgenoemde bepalingen als hetzelfde feit zijn aan te merken.”9

Op 1 februari 2011 lag de vraag naar de beoordeling of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 WvSr weer voor bij de Hoge Raad. Hij oordeelde de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te betrekken:10

■

De juridische aard van de feiten.

Idien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken en de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf, dan wel overtreding tot uitdrukking komt.

■

De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlastelegging(en) en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

De Graaf schrijft dat de Hoge Raad nadien steeds tevens juridisch is blijven interpreteren.11 Een voorbeeld van een arrest van de Hoge Raad waarin de juridische aard van de gedragingen daadwerkelijk doorslaggevend werd bevonden is van 6 maart 2012.12 Het ging om een klacht tegen de toewijzing in hoger beroep van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging (op basis van art. 313 WvSv). Oorspronkelijk was ten laste gelegd een (poging tot) opzettelijke (zware) mishandeling van een politieambtenaar (art. 304 jo. 45 WvSr) door met een bromfiets tegen die ambtenaar aan te rijden. In hoger beroep werd de tenlastelegging uitgebreid met als meer subsidiair feit art. 6 WVW (zwaar lichamelijk letsel door schuld) en als meest subsidiair feit art. 5 WVW (onvoorzichtig gevaarzettend rijgedrag). De Hoge Raad casseerde. De wijziging van de tenlastelegging was niet toelaatbaar, nu naar zijn oordeel de gedraging die na wijziging ten laste werd gelegd, een ‘ander feit’ betrof dan de oorspronkelijk ten laste gelegde gedraging, puur vanwege het verschil in juridische aard van de verschillende toepasselijke delictsomschrijvingen:

“In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde” feit in de zin van art. 68 Sr.”13

Ouwerkerk meent:

“Ware hier een puur feitelijke benadering aangelegd, dan had, mijns inziens, de conclusie niet anders kunnen luiden dan dat sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. Dat betekent dat in voorkomende gevallen de huidige toetsingsmaatstaf daadwerkelijk tot een andere uitkomst leidt dan wanneer de feitelijke benadering zou zijn gehanteerd.”14

De Hoge Raad heeft op 20 juni 2017 nog herhaald dat het toetsskader voor één feit als bedoeld in art. 55 lid 1 WvSr niet kan worden gelijkgeschakeld met het toetskader voor hetzelfde feit in de zin van art. 68 WvSr. Bij art. 68 WvSr staat de vervolgbaarheid voorop, in die zin dat de verdachte niet opnieuw in rechte mag worden betrokken na een eerdere onherroepelijke rechterlijke einduitspraak over hetzelfde feit. De tenlastelegging kan niet op de voet van art. 313 WvSv aldus worden gewijzigd dat de verdachte alsnog wordt vervolgd voor een ander feit dan hem is tenlastegelegd. Bovendien wordt het ne bis in idem beginsel dat aan art. 68 WvSr ten grondslag ligt – anders dan de samenloop – mede bepaald door Europese regelgeving en rechtspraak.15 Mevis schrijft hierover:

“De opbouw van bovenstaand arrest op dit punt onderstreept dat bij de samenloop en bij art. 68 Sr tot op zekere hoogte een verwant punt aan de orde is, maar dat voor de beantwoording van een rechtsvraag toch eerder tussen beide rechtsfiguren moet worden onderscheiden.”16

Bleichrodt pleitte in zijn conclusie bij dit arrest vóór onderlinge aansluiting van de feitbegrippen: het feitbegrip in het kader van art. 55 lid 1 WvSr en het feitbegrip van art. 68 WvSr. Daarmee ontstaat er volgens hem ruimte voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen licht uiteenlopen. Bleichrodt adviseert een vergelijkbare accentverschuiving bij de voortgezette handeling.17 Hij is hierin te volgen. De verruiming van de toepassing van de eendaadse samenloop en voortgezette handeling bepleit hij door de systematisch logische gedachte erachter te benadrukken:

“Uit een oogpunt van wetssystematiek heeft een eenduidige uitleg van het begrip ‘feit’ in het kader van de verschillende verschijningsvormen van de bescherming van de verdachte tegen meervoudige aansprakelijkstelling mijn voorkeur. Ik zie geen goede grond voor het huidige onderscheid. De omstandigheid dat de grondslagen van beide leerstukken niet geheel overeenkomen, vormt op zichzelf geen dwingend argument om uit te gaan van verschillende feitbegrippen. Bij beide leerstukken is bovendien het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit aan de orde.”18

Al eerder is in de literatuur vóór het samenvallen van de feitbegrippen gepleit. Ouwerkerk schreef bijvoorbeeld al in 2012:

“Het is belangrijk te vermelden dat mijn uitgangspositie in dezen is dat een uiteenlopend feitsbegrip in beide bepalingen überhaupt onwenselijk is. Dat artikel 68 Sr een ruimer feitsbegrip hanteert kan er in de huidige praktijk toe leiden dat een niet-gelijktijdige vervolging van verschillende feiten strijd oplevert met het beginsel van ne bis in idem, terwijl bij een gelijktijdige vervolging diezelfde feiten geen eendaadse samenloop opleveren, maar meerdaadse samenloop, als gevolg waarvan de verschillende strafbepalingen toch naast elkaar worden toegepast.”19

Ondanks de bezwaren, is de aparte interpretatie van de feitbegrippen – op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad – de stand van zaken anno nu.

Overigens sluit, ter beantwoording van de vraag of sprake is van hetzelfde feit dat (nogmaals) vervolging (art. 68 lid 1 WvSr) dan wel wijziging van de tenlastelegging (art. 313 WvSv) toelaat, de strafkamer ook voor de fiscaal strafbare feiten van art. 68 en 69 AWR aan bij de jurisprudentie inzake art. 68 lid 1 WvSr.20

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.