5.6.5 Feitelijke onmogelijkheid

Niet alleen bij juridische onmogelijkheid, maar ook in situaties van feitelijke onmogelijkheid kan de Nederlandse rechter zich krachtens art. 9 sub b Rv als een noodforum bevoegd verklaren. Het gaat dan om gevallen waarin de toegang tot een op zichzelf bevoegd gerecht in het buitenland feitelijk belemmerd is. Dit kan verschillende oorzaken hebben. Het land kan in oorlog verkeren (Afghanistan, Irak) of geteisterd worden door een aardbeving (Iran), zeebeving (Aziatische landen) of overstroming (New Orleans, Louisiana, VS), waardoor de rechterlijke organisatie in de desbetreffende forumstaat niet meer functioneert.1 Volgens de Minister van Justitie valt ook te denken aan het geval dat de gedaagde in het buitenland onvindbaar is.2 Bij dit laatste moet wel de nodige terughoudendheid worden betracht. Men kan zich afvragen of de uitoefening van een forum necessitatis-bevoegdheid door de Nederlandse rechter is gerechtvaardigd indien de rechterlijke organisatie in een bepaald deel van de forumstaat als gevolg van bijvoorbeeld een natuurramp niet functioneert, terwijl het voeren van een procedure in een ander deel van dezelfde forumstaat nog wel mogelijk is.3 Ik zou menen dat als de regels van intern procesrecht van de desbetreffende forumstaat daarin voorzien, de procedure in dat deel van de forumstaat waarin de rechterlijke organisatie nog wel functioneert gevoerd moet worden. De uitoefening van een forum necessitatis-bevoegdheid door de Nederlandse rechter is mijns inziens dan niet op zijn plaats.

Een andere oorzaak kan zijn gelegen in het feit dat de eiser door de ambassade van de buitenlandse forumstaat visum wordt geweigerd, terwijl hij zich in de buitenlandse procedure evenmin kan laten bijstaan door een gemachtigde. De eiser heeft dan geen enkele mogelijkheid om zijn belangen in een buitenlandse procedure te (laten) behartigen, zodat een op art. 9 sub b Rv gebaseerde noodbevoegdheid van de Nederlandse rechter meer dan gerechtvaardigd is. De situatie lijkt mij anders te zijn indien de eiser visum tot de buitenlandse forumstaat wordt geweigerd, maar hij zich in de buitenlandse procedure wel kan laten bij staan door een gemachtigde. Daarmee is een procedure voor de eiser in het buitenland indirect toch mogelijk.

Ook voor de feitelijke onmogelijkheid geldt dat niet altijd precies kan worden nagegaan of een procedure in het buitenland daadwerkelijk onmogelijk is. In dit verband kan worden gewezen op de Amerikaanse invasie in Irak in 2003. In de periode van wederopbouw was niet geheel duidelijk of de rechterlijke organisatie in Irak functioneerde, zodat niet eenduidig kon worden gezegd of een gerechtelijke procedure aldaar onmogelijk was. Het relatieve forum necessitatis zoals neergelegd in art. 9 sub c Rv schiet de Nederlandse rechter dan te hulp; de rechter verklaart zich bevoegd als van de eiser niet gevergd kan worden dat hij zich wendt tot een op zich zelf bevoegd gerecht in het buitenland.4