5.3.3.5: Besluit deels gerechtvaardigd

291. De rechtvaardigingsgrond hoeft zich niet uit te strekken tot het nemen van het hele (rechtsgevolg van het) besluit. Zo kan bijvoorbeeld een onteigeningsbesluit of bouwverbod met betrekking tot een deel van de onteigende grond wel rechtmatig zijn, omdat daartoe de wettelijke bevoegdheid bestaat, terwijl voor de onteigening van, of bouwverbod ten aanzien van, een ander deel van de grond geen wettelijke bevoegdheid bestaat en daarom onrechtmatig is.

Stel dat een onteigeningsbesluit genomen wordt voor een perceel van 2000m2, terwijl de wet maar een onteigening van 1000m2 toestaat. Het onteigeningsbesluit is dan wel ongeldig, maar het nemen ervan is tot het oppervlakte van 1000m2 wel gerechtvaardigd.

292. Het nemen van een ongeldig bezwarend besluit kan binnen het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid volgens mij ook eerst vanaf een bepaald moment in de tijd rechtmatig zijn, bijvoorbeeld omdat voor het nemen daarvan een bepaalde tijdsintensieve wettelijke procedure doorlopen zou moeten zijn. Er bestaat dan namelijk op zich wel een wettelijke grondslag voor het besluit (verbindendheid en toepasselijkheid) die de gedraging bij het doorlopen van die procedure dekt (strekking). Aan de nalevingseis is pas voldaan vanaf het moment dat aan de wettelijke eisen zou zijn voldaan en de uitkomst van de procedure niet aan het nemen van het besluit in de weg zouden hebben gestaan. Het nemen van het besluit is dan dus eerst rechtmatig vanaf het moment in de tijd dat die procedure zou zijn afgerond en het bezwarend besluit mogelijk zou hebben gemaakt.

Dat doet zich volgens mij voor in de in §4.5.2.2 besproken Ameland-casus:1 de verlening van de voor concurrent Nagtegaal schadelijke bouwvergunning is gerechtvaardigd, omdat het feitencomplex en de wet de verlening daarvan op zich wel toestaan, zij het vanwege de procedure-eisen voor een art. 19 WRO-vrijstelling eerst vanaf een moment later in de tijd. Ter voldoening aan de nalevingseis moet wel vast komen te staan dat na het doorlopen van die procedure de vrijstelling daadwerkelijk zou zijn verleend.

293. Die procedure-eisen spelen in de Ameland-casus dus geen rol binnen de csqn-toets. Nagtegaal verwijt de gemeente immers niet te hebben nagelaten een art. 19 WRO-vrijstelling aan te vragen. Hij verwijt de gemeente een bouwvergunning te hebben verleend in strijd met een detailhandelverbod uit het bestemmingsplan: een onrechtmatig doen. De csqn-toets vereist daarom het wegdenken van de bouwvergunningverlening. De gemeente voert vervolgens aan dat het de door Nagtegaal daardoor geleden schade (althans deels: vanaf het moment waarop de vrijstelling zou zijn verleend) rechtmatig – gerechtvaardigd – heeft veroorzaakt, omdat art. 19 WRO daarvoor een wettelijke grondslag biedt. Zij beroept zich daarom volgens mij op de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond.