5.3.3.2 De wettelijke bevoegdheid in het civiele en het overheidsaansprakelijkheidsrecht

274. Voor het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht verklaart het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid allereerst waarom de laedens niet ieder alternatief gedrag dat de schade ook zou hebben veroorzaakt als normatief verweer mag aanvoeren, hoezeer ook aannemelijk is dat de laedens zo zou hebben gehandeld. De in hoofdstuk 3 ten tonele gevoerde in de rug schietende politieman mag zich niet beroepen op het alternatieve schieten in de knie. De wettelijke bevoegdheid moet namelijk zien op het voorliggende feitencomplex. Een alternatieve schadeveroorzakende gebeurtenis kan dus geen rechtvaardiging zijn (toepasselijkheidsvereiste). De toets verklaart ook waarom de politieman zich niet mag beroepen op het in het leven roepen van een hypothetische wettelijke grondslag voor het schieten in de rug. Die grondslag bestond namelijk niet ten tijde van het schieten in de rug (verbindendheidsvereiste) (zie hierover ook §3.5.2 en 3.8).

Het civiele aansprakelijkheidsrecht werkt ook bij allerhande ander overheidsoptreden al met de wettelijke bevoegdheid om de rechtmatigheid van op zichzelf onrechtmatig overheidsgedrag te verklaren. Dit is bijvoorbeeld zichtbaar bij rechtsinbreuk makend politieoptreden, zoals huiszoekingen, gedwongen lichamelijke onderzoeken en het in bedwang houden van agressieve arrestanten. Dat gedrag is uiteraard om tal van redenen op zichzelf onrechtmatig: het vormt een inbreuk op het eigendomsrecht, het schendt fundamentele rechten etc. Dat gedrag is ex art. 6:162 lid 2 BW gerechtvaardigd door de wettelijke bevoegdheid daartoe.1 Ook binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht zagen we deze constructie al. In §5.3.2.2 bleek dat het nemen van onteigeningsbesluiten, de vestiging van voorkeursrechten, het opleggen van bouwverboden etc. vanwege hun rechtsinbreukmakende karakter op zichzelf onrechtmatig is. Desondanks is het geldig nemen van zo’n besluit – en dus het daardoor veroorzaken van schade – rechtmatig vanwege de wettelijke bevoegdheid daartoe.2

275. De Hoge Raad hanteert voornoemde methode ook bij overheidshandelen dat sterk lijkt op het nemen van besluiten. Een fraai voorbeeld is het Trafigura-arrest.3 Het Openbaar Ministerie verstrekt in een civielrechtelijke procedure informatie aan Leigh Day, de wederpartij van Trafigura. Het Openbaar Ministerie baseert die verstrekking op art. 21 lid 6 Wet economische delicten (‘Wed’). Volgens Trafigura is de informatieverstrekking onrechtmatig, omdat art. 21 lid 6 Wed daartoe onvoldoende grondslag biedt. Men zou dus kunnen zeggen dat het ‘besluit’ tot informatieverstrekking, ware daarvan in bestuursrechtelijke zin sprake geweest, ongeldig was. Het hof oordeelt echter dat de informatieverstrekking desondanks rechtmatig is, omdat, samengevat, art. 39f lid 1 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (‘Wjsg’) daartoe wel voldoende grondslag biedt. Die bepaling vormt dus weliswaar niet de oorspronkelijke door het Openbaar Ministerie beoogde grondslag voor de informatieverstrekking, maar rechtvaardigt die verstrekking wel. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand, omdat het hof de juistheid van de grondslag van de vordering (onrechtmatige daad) moet onderzoeken:

Dit arrest illustreert dat de (beoordeling van de) rechtmatigheid van het overheidshandelen niet afhangt van de publiekrechtelijke geldigheid daarvan, maar doorslaggevend is of voor het handelen – de informatieverstrekking – als zodanig in de gegeven omstandigheden een wettelijke grondslag, en dus de wettelijke bevoegdheid, bestond.

276. Een ingewikkeldere vorm van hetzelfde principe is terug te zien in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in Groninger Gaswinning.4 Daarin stellen omwonenden van het gaswinningsgebied in Groningen onder meer de Staat aansprakelijk voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van een door de Staat genomen instemmingsbesluit. Krachtens dat besluit stemt de Staat in met een door de exploitanten voorgestelde winning van een bepaalde hoeveelheid gas uit het Groningerveld. Volgens de omwonenden heeft de Staat ingestemd met een gaswinningsomvang die tot aardbevingen en daarmee tot hun schade heeft geleid. De Staat beroept zich op de formele rechtskracht van het instemmingbesluit. Volgens de Hoge Raad moet echter een onderscheid gemaakt worden tussen de formele geldigheid van het besluit en de rechtmatigheid daarvan. Vervolgens overweegt de Hoge Raad als volgt:

In de onderstreepte passage is terug te zien dat de Hoge Raad nagaat of de grondslag voor het geldige besluit ook een rechtvaardiging vormt voor de aantasting van de rechten van omwonenden. Dat is volgens de Hoge Raad niet het geval. Er is, zo begrijp ik de passage, niet voldaan aan de derde eis van het wettelijke bevoegdheidsleerstuk: de gewraakte gedraging wordt vanwege de onevenredige gevolgen daarvan voor de burgers niet ‘gedekt’, gerechtvaardigd, door de wettelijke bevoegdheid daartoe. Het nemen van het winningsbesluit kan dus ondanks de bestuursrechtelijke geldigheid ervan wegens het ontbreken van een civielrechtelijke rechtvaardigingsgrond daarvoor toch onrechtmatig zijn jegens de omwonenden. Overigens is deze situatie uitzonderlijk te noemen. Als uitgangspunt is een geldig bezwarend besluit natuurlijk ook rechtmatig, juist omdat daarvoor een publiekrechtelijke grondslag bestaat.

277. De Hoge Raad hanteert een vergelijkbare constructie in casus waarin burgers onderling een beroep doen op aan het publiekrecht ontleende bevoegdheden ter rechtvaardiging van op zichzelf onrechtmatig handelen. Dat is bijvoorbeeld het geval als een burger schadeveroorzakende vergunningsplichtige activiteiten onderneemt. Dat gedrag is als uitgangspunt uiteraard onrechtmatig, omdat (i) het strijdt met het algemene verbod dat aan die vergunningsstelsels is verbonden en (ii) veelal sprake is van een rechtsinbreuk of van onrechtmatige hinder ex art. 5:37 BW. Als de burger daartoe de gestelde vergunning heeft, geldt die vergunning als de wettelijke bevoegdheid die het gedrag in beginsel rechtvaardigt.5 Dat gedrag is volgens de Hoge Raad ook rechtmatig als het handelen in overeenstemming is met een later daartoe verleende vergunning waarvan ten tijde van het handelen al voldoende duidelijk was dat deze zou worden verleend.6 Biedt de vergunning geen dekking, dan is het gedrag wel onrechtmatig.7 Het is niet helemaal duidelijk in welke sleutel de Hoge Raad deze lijn plaatst, maar de overwegingen hebben wel alle kenmerken van een gehonoreerd beroep op de wettelijke bevoegdheid:

278. Men herkent hierin de hiervoor genoemde wettelijke bevoegdheidscriteria. De Hoge Raad gaat na of de vergunning verleend kon worden (verbindendheid en toepasselijkheid), het gedrag gerechtvaardigd is in het licht van het beschermingsdoel van het vergunningsvereiste (strekking) en of de laedens (in ieder geval materieel) aan de eisen voor de vergunningverlening voldeed (naleving). Vervolgens concludeert de Hoge Raad dat het gedrag daarom geoorloofd was. Ik lees in dat ‘geoorloofd’: gerechtvaardigd.9 Niet het bestaan van het geldige besluit als zodanig, een geldige vergunning, is dus bepalend voor de rechtmatigheid van het gedrag van de vergunningsplichtige. Doorslaggevend is of het gedrag als zodanig gerechtvaardigd is10 door de aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid daartoe die later heeft geresulteerd in een vergunning.11 Anders gezegd: voldoende is dat het vergunningstelsel het vertoonde gedrag op zich toestaat, omdat materieel aan alle wettelijke bevoegdheidseisen is voldaan.

279. Het schadeveroorzakende gedrag hoeft volgens mij niet steeds volledig gedekt te zijn door een wettelijke bevoegdheid. Stel dat een vergunning zou worden verleend voor de uitstoot van 1000 gram giftige stof, terwijl de wet slechts een vergunning voor de uitstoot van 500 gram toestaat. De hiervoor besproken jurisprudentie impliceert volgens mij dat de uitstoot tot 500 gram dan wel gerechtvaardigd is, ook al ziet de vergunning ten onrechte op 1000 gram. Het uitstoten door de vergunninghouder tot 500 gram is dan door de verleende vergunning gerechtvaardigd. De uitstoot boven de 500 gram is wel onrechtmatig.

280. Het wettelijke bevoegdheidsleerstuk laat het dus volgens mij toe dat een deel van het gedrag door een wettelijke bevoegdheid gerechtvaardigd is en een deel niet. In normatief opzicht verschilt dit volgens mij ook niet van de casus uit de hierboven beschreven jurisprudentie waarin bepaald gedrag van de burger pas later in de tijd daadwerkelijk door een vergunning gedekt wordt. Het daaraan voorafgaande gedrag kan ook gedekt zijn, als ten aanzien daarvan aan de eisen van de wettelijke bevoegdheid materieel is voldaan. In beide situaties gaat men dus na in hoeverre het vertoonde gedrag materieel door de wettelijke bevoegdheid daartoe gerechtvaardigd wordt.