5.3.3.4 Wettelijke bevoegdheid en beslissingsruimte of toestemming derde bestuursorganen

288. Aan het bestuursorgaan kan beleids- of beoordelingsruimte (beslissingsruimte) toekomen bij het nemen van een besluit. De wet bepaalt dan dat het bestuursorgaan iets ‘kan’ besluiten (beleidsruimte) of hanteert een open norm zoals ‘de goede ruimtelijke ordening’ (beoordelingsruimte). Verder is voor een besluit af en toe de instemming van een derde (hoger) bestuursorgaan nodig, bijvoorbeeld van de Gemeenteraad of van de Provinciale Staten. Het kan dus voorkomen dat het overheidslichaam zich op het standpunt stelt dat voor het genomen besluit een wettelijke bevoegdheid bestaat die weer afhankelijk is van de inzet van de beslissingsruimte (van een derde bestuursorgaan). Het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid biedt daartoe volgens mij voldoende ruimte. Ik licht dat toe.

289. Het leerstuk van de beslissingsruimte hangt samen met de onderkenning dat de wetgever niet ieder concreet geval kan regelen. Om die reden kent de wetgever aan het bestuursorgaan ten behoeve van bepaalde type besluiten beleids- en beoordelingsruimte toe. De gedachte is daarbij dat het bestuursorgaan zelf steeds kan nagaan welke inzet van het publiekrecht het concrete geval vanuit beleidsmatig oogpunt of feitelijk oogpunt eist. Het gaat dus niet zozeer erom dat bestuursorgaan toevalligerwijs meent dat het van de beslissingsruimte in dit geval maar eens zo en zo gebruik wil maken. De rechtsstatelijkheid vereist dat de inzet van de beslissingsruimte is gegrond op het publiekrecht zelf.1 Men zou ook kunnen zeggen dat de beleids- en beslissingsruimte (in theorie) zo wordt ingezet als de wetgever dat zou hebben gedaan als hij over de concrete situatie zou hebben moeten beslissen. Hetzelfde geldt voor de aan derde bestuursorganen toekomende instemmingsbevoegdheden met beslissingsruimte.

290. De aan de ‘wettelijke bevoegdheid’-grond gestelde toepasselijkheidseis en de door mij voorgestelde toepassing van de nalevingseis sluiten op het voorgaande aan. Zij nemen tot uitgangspunt dat aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van de wettelijke bevoegdheid materieel moet zijn voldaan. Waar de wet bepaalt dat het bestuursorgaan een bepaald besluit ‘kan’ nemen, moet daarom ook vaststaan dat het bestuursorgaan van die beslissingsruimte in het concrete geval daadwerkelijk gebruik mag maken en zou maken. Hetzelfde geldt als de wet werkt met termen die een beoordelingsruimte laten, zoals de ‘goede ruimtelijke ordening’. Aan de toepasselijkheids- en nalevingseis is eerst voldaan als de goede ruimtelijke ordening het genomen besluit ook daadwerkelijk vereist. Als het bestaan van de wettelijke bevoegdheid voor het genomen besluit afhangt van beslissingsruimte, is steeds vereist dat het bestuursorgaan dat besluit met inachtneming van die beslissingsruimte daadwerkelijk zou hebben genomen.

Waar de wet voor een besluit weer de instemming van een ander (hoger) bestuursorgaan vereist is in lijn met het voorgaande eerst voldaan is aan de eisen van ‘toepasselijkheid’ en ‘naleving’ als dat andere bestuursorgaan in het concrete geval ook zou hebben ingestemd.