5.8.3 Toepassing in Nederland

243. Uit het voorgaande blijkt dat de Richtlijn (en de jurisprudentie van het Hof van Justitie) vrij duidelijke aanwijzingen geeft met betrekking tot de remedies die beschikbaar moeten zijn. Wat betekent dit nu voor de toe te passen remedies in Nederland? De vraag hoe een beding ‘buiten toepassing’ moet worden gelaten is niet in algemene zin te beantwoorden. In het arrest Heesakkers/Voets heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verplichting om een oneerlijk beding buiten toepassing te laten meebrengt dat de rechter het oneerlijke beding moet vernietigen.1 De grondslag voor de door de rechter uit te voeren toets wordt gevonden in art. 6:233 BW, dat betrekking heeft op de vernietiging van bedingen in algemene voorwaarden.2 Die vernietiging zal niet snel de vorm van een rechterlijk bevel of verbod aannemen. Op het eerste gezicht speelt de remedie die onderwerp is van dit boek dus geen rol bij het buiten toepassing laten van een oneerlijk beding. Die conclusie is echter toch te kort door de bocht. Het vernietigen van een bepaald beding kan leiden tot het wegvallen van de grondslag voor een bepaalde (afgedwongen) prestatie. Dat wegvallen van een grondslag voor een prestatie kan op zijn beurt heel goed wél aanleiding zijn voor een rechterlijk bevel en verbod, bijvoorbeeld een bevel tot het staken van de maandelijkse incasso of het doen stoppen van een executieveiling van een woning of een bevel tot het opheffen van een beslag.3 De grondslag voor een dergelijk bevel of verbod is in de meeste gevallen eenvoudig in art. 3:296 BW te vinden, eventueel in combinatie met art. 438 Rv. Dat rechterlijk bevel en verbod kan in individuele gevallen ook preventief werken omdat het de verdere toepassing van een oneerlijk beding kan stoppen. In individuele gevallen zal na vernietiging van een onredelijk bezwarend beding de doeltreffende toepassing van de Richtlijn dus kunnen worden verzekerd met een op art. 3:296 BW gebaseerd bevel of verbod.

244. De preventieve werking van de Richtlijn heeft echter in art. 7 lid 2 ook een partij-overstijgend karakter gekregen. Uit het artikellid volgt dat de lidstaten erin moeten voorzien dat er wettelijke bepalingen zijn die personen of organisaties de mogelijkheid geven een beroep te doen op rechtbanken of administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn. Voorts dienen passende en doeltreffende middelen beschikbaar te zijn om een einde te maken aan het gebruik van de oneerlijke bedingen. Een (consumenten)organisatie die het gebruik van bepaalde voorwaarden wil doen beëindigen dient zich dus tot de rechter te kunnen wenden en een daartoe strekkende maatregel te kunnen verkrijgen. Dat zal in de regel een bevel tot het beëindigen van dat gebruik zijn of een verbod tot het verdere gebruik. Aan de hand van het bepaalde in art. 6:240 BW werk ik uit hoe dit in Nederland vorm heeft gekregen.

245. In het Burgerlijk Wetboek is als art. 6:240 een bijzondere regeling neergelegd die de mogelijkheid biedt om in een collectieve actie bepaalde bedingen onredelijk bezwarend te verklaren. Het artikel is op 1 januari 1992 van kracht geworden en bestond dus al vóór de Richtlijn van kracht werd. Het artikel past echter in het bepaalde in art. 7 van de Richtlijn. Het artikel is na inwerkintreding wel gewijzigd, maar de bevoegdheid waarom het hier gaat bestond vanaf de inwerkintreding van het artikel.4

246.Art. 6:240 BW heeft betrekking op de zogenaamde ‘abstracte toetsing’ van algemene voorwaarden, waarmee wordt bedoeld dat de algemene voorwaarden worden getoetst los van de vraag of zij in een specifieke overeenkomst zijn opgenomen.5 De vordering strekt ertoe dat een declaratoire uitspraak wordt verkregen dat bepaalde bedingen in bepaalde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. De toets die daarbij wordt aangelegd is die van art. 6:233 onder a BW, welk artikel in art. 6:240 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard. Deze bijzondere procedure staat er overigens niet aan in de weg dat een belangenorganisatie op grond van art. 3:305a BW een vordering instelt tot vernietiging van een beding in de algemene voorwaarden op de grond dat dit onredelijk bezwarend is.6

247. In art. 6:241 lid 3 BW is bepaald dat door het gerechtshof (volgens lid 1: het gerechtshof Den Haag) aan de declaratoire uitspraak een verbod van het gebruik van de door de uitspraak getroffen bedingen of van het bevorderen daarvan kan worden verbonden of een gebod om een aanbeveling tot het gebruik van deze bedingen te herroepen.7 Het gaat hier om een bijzondere toepassing van het rechterlijk bevel en verbod, waarbij de op art. 6:240 gebaseerde declaratoire uitspraak wordt versterkt met het in art. 6:241 BW bedoelde verbod of gebod. Het verbod kan zich niet alleen richten tegen gebruikers van de algemene voorwaarden, maar ook tegen diegenen die dit gebruik bevorderen.

248. Net als in art. 3:296 BW, is in art. 6:241 BW opgenomen dat een bevel of verbod slechts op vordering van de eiser kan worden uitgesproken. Dat betekent ook hier dat het niet ambtshalve kan worden opgelegd.8 Het gebruik van het woord ‘kan’ geeft aan dat de rechter, anders dan bij het ‘reguliere’ bevel en verbod, een discretionaire bevoegdheid heeft.9

249. Volgens de toelichting op art. 6:241 BW zal een verbod ‘praktisch steeds’ op zijn plaats zijn voor zover de rechtsvordering is gericht tegen gebruikers van de algemene voorwaarden of tegen de brancheorganisatie die het gebruik heeft bevorderd.10 Het gevolg van een verbod, dat met een dwangsom kan worden versterkt, is dat een beding dat in strijd met een dergelijk verbod is opgenomen, vernietigbaar is (art. 6:243 BW). Een dergelijke gevolg heeft de enkele verklaring voor recht dat een bepaald beding onredelijk bezwarend is, niet.11

250. Duidelijk is dat met de bevoegdheid die is neergelegd in art. 6:240 en 6:241 BW de mogelijkheid is gecreëerd om door middel van een collectieve actie het gebruik van een bepaald onredelijk bezwarend beding te beëindigen. Daarmee heeft de rechter een (preventief) middel in handen om de toepassing van een oneerlijk beding te doen staken. Indien de rechter een verbod uitspreekt, kan hij dat versterken met een dwangsom. Daarmee zal de maatregel voldoende effectief zijn om te voldoen aan de eisen die uit de Richtlijn voortvloeien. De vraag is of art. 6:240 BW en 6:241 lid 3 BW daarvoor nodig waren. Volstond, met andere woorden, het bepaalde in art. 3:296 BW niet?

251. De toegevoegde waarde van de systematiek van art. 6:240 e.v. BW zit met name in het feit dat op grond van art. 6:243 BW een verboden beding steeds vernietigbaar is. Er hoeft, nadat is uitgesproken dat een beding onredelijk bezwarend is, niet opnieuw over die vraag gediscussieerd te worden. Het collectief verkregen verbod werkt daarmee door in de individuele verhoudingen. Daarmee is echter niet gezegd dat een verbod niet ook gebaseerd zou kunnen worden op art. 3:296 BW. In de parlementaire toelichting op art. 6:241 BW is deze vraag niet onder ogen gezien. Het antwoord op de vraag is gelegen in de (voor)vraag of er een rechtsplicht bestaat om een onredelijk bezwarend beding niet te gebruiken. Zonder onderliggende rechtsplicht kan er immers geen bevel of verbod worden uitgesproken. In mijn monografie heb ik geoordeeld dat die rechtsplicht er niet was. Ik kijk daar nu iets genuanceerder tegenaan.12

252. Het begrip ‘onredelijk bezwarend’ in art. 6:233 BW is niet repressiever bedoeld dan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.13 De consument heeft de keuze een beroep te doen op hetzij art. 6:233 onder a BW, hetzij art. 6:248, lid BW.14 Een beding dat onredelijk bezwarend is, is niet nietig, maar vernietigbaar. Ook een beding dat geraakt zou worden door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is niet nietig, maar ‘niet van toepassing’ en kan dus in abstracto gewoon voortbestaan. Indien de rechter ambtshalve toetst of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn en hij tot de conclusie komt dat dit het geval is, dient hij het beding te vernietigen.15 Ook een dergelijk beding kan dus gewoon bestaan totdat het wordt vernietigd, hetgeen bovendien niet zal gebeuren wanneer de consument zich daartegen verzet. Het Hof van Justitie oordeelde immers dat het recht op effectieve bescherming ook de bevoegdheid omvat om rechten juist niet uit te oefenen.16 Een onredelijk bezwarend beding is gelet op het bepaalde in art. 6:235 BW daarbij niet door elke wederpartij vernietigbaar. De zogenaamde ‘grote ondernemers’ kunnen zich hierop niet beroepen, maar zijn aangewezen op de algemene bepalingen over de redelijkheid en billijkheid. Een beding dat jegens een consument onredelijk bezwarend is, hoeft dit jegens een grote ondernemer dus niet te zijn. Het initiatief tot vernietiging ligt ook steeds bij de wederpartij van de gebruiker, zelfs nadat een verbod op grond van art. 6:241, lid 3 BW is uitgesproken.

253. Dit zijn allemaal aanwijzingen voor de conclusie dat het gebruik van een onredelijk bezwarend beding niet zonder meer verboden is en dus aanwijzingen voor de conclusie dat er niet een rechtsplicht bestaat om dergelijke onredelijk bezwarende bedingen niet te gebruiken. In het licht van het feit dat een onredelijk bezwarend beding blijft bestaan indien de wederpartij van de gebruiker de vernietiging niet inroept, zelfs niet nadat er op grond van art. 6:241 BW een verbod is uitgesproken, ligt de conclusie voor de hand dat niet in algemene zin kan worden gezegd dat het ontoelaatbaar is een onredelijk bezwarend beding te hanteren. Kennelijk mag het beding (voort)bestaan totdat er een partij-initiatief tot vernietiging komt. Dat volgt ook uit het feit dat een consument bezwaar kan maken tegen de ambtshalve vernietiging van een onredelijk bezwarend beding. Als dat gebeurt, mag het beding tussen partijen gewoon voortbestaan. Zo bezien kan er minst genomen getwijfeld worden over de vraag of er een rechtsplicht is om een onredelijk bezwarend beding niet te gebruiken.

254. De nuance die ik ten opzichte van mijn eerdere gedachtegang in de monografie naar voren breng, is de volgende. De ratio van art. 6 en 7 van de Richtlijn is de consumentenbescherming. Het Hof van Justitie heeft een- en andermaal aangegeven daar zwaar aan te tillen en heeft daar verplichtingen voor de nationale rechter aan gekoppeld. Het feit dat de rechter ambtshalve moet toetsen of een bepaald beding oneerlijk is, heeft te maken met het gegeven dat consumenten daar zelf niet op komen of zich de kosten van een procedure willen besparen. Vanuit die gedachte van consumentenbescherming is het ontoelaatbaar te achten dat een gebruiker van algemene voorwaarden die door de rechter op grond van het bepaalde in art. 6:240 BW al onredelijk bezwarend zijn verklaard, dat gebruik gewoon voortzet en erop kan gokken dat consumenten niet de moeite zullen nemen daartegen op te komen, of niet het risico van een proceskostenveroordeling willen lopen, of zich simpelweg niet bewust zijn van hun rechten. Vanaf het moment waarop door de rechter in abstracto is geoordeeld dat een bepaald beding onredelijk bezwarend is, kan daarom met evenveel recht worden aangenomen dat er een verplichting bestaat om die voorwaarden in ieder geval niet in overeenkomsten met consumenten te gebruiken. Die rechterlijke verklaring dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, is er immers niet voor niets.

255. De tegenwerping dat een bepaalde algemene voorwaarde niet jegens iedereen onredelijk bezwarend is, is te weerleggen door aan te nemen dat een gebruiker zijn klanten kan onderscheiden in consumenten en anderen. Hij kan het gebruik van zijn algemene voorwaarden daarop dus aanpassen. Evenmin is doorslaggevend dat een consument volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie een oneerlijk beding toch gehandhaafd mag willen zien. Niet alleen is niet goed in te zien waarom een consument dat zou willen, maar als dat zo is, kunnen de gebruiker en de consument over het gebruik van die voorwaarde onderhandelen en het als specifiek beding in de overeenkomst opnemen.

256. Per saldo meen ik daarom dat de maatregelen die zijn opgesomd in art. 6:241 lid 3 BW ook op art. 3:296 BW gebaseerd zouden kunnen worden als art. 6:241 BW niet zou hebben bestaan. Dat zou in die situatie overigens ook moeten omdat art. 7 van de Richtlijn vereist dat er wettelijke bepalingen bestaan die het mogelijk maken een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen. Een richtlijnconforme uitleg van art. 3:296 BW zou dwingen tot de conclusie dat een vordering strekkende tot het verbod op het gebruik van oneerlijke bedingen op art. 3:296 BW zou kunnen worden gebaseerd. Nu art. 6:241 BW wel bestaat is het artikel te beschouwen als een specialis van art. 3:296 BW. Dat betekent ook dat de rechter die over deze vordering heeft te oordelen een discretionaire bevoegdheid heeft. De wettekst gebruikt nadrukkelijk het woord ‘kan’, hetgeen betekent dat de rechter een vordering strekkende tot een verbod alleen zal toewijzen als hij dit passend acht.17 Daarmee wijkt die bevoegdheid af van de in art. 3:296 BW neergelegde bevoegdheid. In het licht van de Richtlijn is dat niet bezwaarlijk. De Richtlijn verzet zich niet tegen het bestaan van een discretionaire bevoegdheid.