Einde inhoudsopgave
Werkgeverschap in concernverband (MSR nr. 82) 2023/6.6.1.1
6.6.1.1 Opvolgend werkgeverschap in Nederland
Mr. M.A.N. van Schadewijk, datum 08-11-2022
- Datum
08-11-2022
- Auteur
Mr. M.A.N. van Schadewijk
- JCDI
JCDI:ADS681194:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie voor een overzicht van de bepalingen waarin opvolgend werkgeverschap voorkomt Palm 2019, paragraaf 2.3.
Zie o.a. Laagland 2015a, p. 78; Lintsen 2022, p. 237. De zaken liggen anders bij het proeftijdbeding. Beslissend is dat de werkgever kennis heeft kunnen nemen van de geschiktheid van de werknemer voor de functie. Ook met dezelfde werkgever kan opnieuw een proeftijdbeding overeen gekomen worden, indien de werknemer een andere functie krijgt. Voor opvolgend werkgeverschap is daarom naast dezelfde werkzaamheden ook vereist dat tussen beide werkgevers zodanige banden bestaan op grond waarvan het door de oude werkgever verkregen inzicht in de geschiktheid van de werknemer in redelijkheid kan worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (bijvoorbeeld HR 24 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9537, NJ 1987/293, m.nt. Stein (Slijkoord/Hekkema)). Tot aan de inwerkingtreding van de Wwz gold deze eis ook voor onder meer de ketenregeling (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171, m.nt. Verhulp; JIN 2012/111, m.nt. Houweling, JOR 2012/278, m.nt. Loesberg, JAR 2012/150, m.nt. Beltzer, AR Updates 2012-0470, m.nt. Van der Voet (Van Tuinen/Wolters)). Het betreft een ruime maatstaf: het gaat erom of de werkgever redelijkerwijs inzicht heeft kunnen verkrijgen in de geschiktheid van de werknemer bij de vorige werkgever. Aan deze maatstaf is in concernverhoudingen logischerwijs snel voldaan; zie o.a. HR 1 mei 1987, ECLI:NL:HR:1988:AD0174, NJ 1988/20; Hof Leeuwarden 26 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW9837, JAR 2012/206; Hof Leeuwarden 10 juli 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX1976, JAR 2012/242; Van der Pijl, TAO 2013, p. 8. Zie voor een (te) strikte toepassing van deze maatstaf in concernverhoudingen daarentegen Ktr. Amsterdam 5 juli 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3783, AR Updates 2022-0771 (KLM), r.o. 32-33.
Van Maanen, De NV 1979, p. 82-86; Verburg, ArbeidsRecht 2001/5, p. 32; Van der Voet, AR Updates 2012-0470; Zwemmer 2012, p. 272; Van der Pijl, TAO 2013, p. 8-9; Palm, ArA 2014/1, p. 45, en 2019, p. 148-149; Laagland 2015a, p. 80-81 & 89-90; Heerma van Voss 2015, p. 212-213; Laagland & Lintsen, TRA 2016/12, p. 11-12; Houweling (red.) e.a. 2020b, p. 64 & 340-341.
Laagland & Lintsen, TRA 2016/12, p. 11-12.
Kamerstukken II 1951/52, 881, 6, p. 35, naar aanleiding van de gestelde Kamervragen in Kamerstukken II 1949/50, 881, 4, p. 22.
Eveneens dubbelzinnig is Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 26: “Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren.” Deze passage volgde op het advies van de Stichting van de Arbeid dat door de wetgever is overgenomen (Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 9). Naar aanleiding van deze passage overwoog de rechter in Rb. Zwolle 16 juni 1999, ECLI:NL:RBZWO:1999:AI9953, Prg. 1999/5357 (inzake de Ragetlieregel) en Ktr. Heerlen 2 november 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BW8463, Prg. 2012/201 (Specsavers) (inzake de ketenregeling) dat in concernverhoudingen niet hoefde te worden getoetst aan het dezelfde-werkzaamhedencriterium. Zo ook Van der Pijl, TAO 2013, p. 7.
Laagland & Lintsen, TRA 2016/13, p. 11.
Van Maanen, De NV 1979, p. 82; Van der Voet, AR Updates 2012-0470; Palm 2019, p. 101. Sinds de Wwz is dit ‘aanleidingscriterium’ overigens een algemeen criterium (dus naast dezelfde werkzaamheden) voor opvolgend werkgeverschap. Met dit criterium beoogt de wetgever te voorkomen dat het vervallen van het zodanige-bandencriterium (zie hiervoor (nt. 265)) ertoe leidt dat een willekeurige derde, bij wie de werknemer dezelfde werkzaamheden gaat verrichten, opvolgend werkgever is; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 15; Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4.
In deze zin ook Van Maanen, De NV 1979, p. 85.
Het betreft rechtspraak over de ketenregeling, de opzegtermijn, de Ragetlieregel en het afspiegelingsbeginsel. Onder het oude recht nam de rechtspraak de anciënniteit van de werknemer bovendien mee bij de vraag of sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 BW (oud) en bij het berekenen van de ontslagvergoeding in zowel de procedure inzake kennelijk onredelijk ontslag als de ontbindingsprocedure (art. 7:685 BW (oud)). Deze bepalingen kenden (net als de Ragetlieregel pre-Wwz) geen wettelijke vorm van opvolgend werkgeverschap, maar daaraan kwam wel reflexwerking toe. Zie ook Martens, ArbeidsRecht 1997/48; Kruit, ArbeidsRecht 2012/11.
Hof ’s-Hertogenbosch 21 maart 2006, JAR 2006/241, m.nt. Verhulp (gevolgencriterium); Hof Leeuwarden 10 juli 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX1976, JAR 2012/242 (ketenregeling); Ktr. Utrecht 27 september 1995, ECLI:NL:KTGUTR:1995:AI9289, Prg. 1996/4471 (proeftijd); Ktr. Utrecht 15 januari 1997, JAR 1997/45 (ontslagvergoeding).
Hof Arnhem 26 juli 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR4945, AR Updates 2011-0668(Ragetlieregel); Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3372, JIN 2017/46, m.nt. Tersteeg (Shell II) (ketenregeling en opzegtermijn); Ktr. Amsterdam (vzr.) 30 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO0119, JAR 2010/237 (Ernst & Young) (ketenregeling); Ktr. Almere 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6139, JAR 2014/285 (Mood For Magazines) (ketenregeling). Net als Van der Pijl (TAO 2013, p. 8), maar anders dan Laagland & Lintsen (Laagland 2015a, p. 79; Laagland & Lintsen, TRA 2016/13, p. 11), heb ik geen moeite met deze interpretatie van het dezelfde-werkzaamhedencriterium. Uit eerdere parlementaire stukken blijkt niet dat dit een te ruime uitleg van het dezelfde-werkzaamhedencriterium is. Ook sinds de inwerkingtreding van de Wwz is deze interpretatie houdbaar. In de parlementaire geschiedenis van de Wwz geeft de Nederlandse wetgever aan dat sprake is van opvolgend werkgeverschap wanneer de werknemer op initiatief van een van beide werkgevers vergelijkbare arbeid gaat verrichten bij een andere werkgever; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 15; Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4. Hoewel de wetgever vooral van belang vindt of de werknemer zijn werk volgt, leid ik hieruit (anders dan Laagland & Lintsen) niet af dat hij opvolgend werkgeverschap heeft willen voorbehouden aan deze situatie. Zie in gelijke zin (sinds de inwerkingtreding van de Wwz) Ktr. Amsterdam 23 september 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5542, AR Updates 2021-1356 (ketenregeling); Ktr. Rotterdam 8 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5722, AR Updates 2022-0838 (ketenregeling); Ktr. Amsterdam 5 juli 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3783, AR Updates 2022-0771 (KLM) (afspiegeling), r.o. 19.
Ktr. Zwolle 14 maart 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AX5372, JAR 2006/150 (ketenregeling); Ktr. Nijmegen 26 juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW9944, RAR 2012/139 (ketenregeling).
Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX7362, AR Updates 2012-0826 (ketenregeling); Rb. Amsterdam 27 juli 1988, ECLI:NL:RBAMS:1988:AI8058, Prg. 1989/3013 (gevolgencriterium); Ktr. Rotterdam 27 juli 2001, ECLI:NL:KTGROT:2001:AG2884, JAR 2001/16 (ontslagvergoeding); Ktr. ’s-Hertogenbosch 7 april 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ3527, AR Updates 2011-0372 (Certiforce) (gevolgencriterium); Ktr. Eindhoven 23 juni 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ9394, JAR 2011/196 (gevolgencriterium en ontslagvergoeding).
Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3372, JIN 2017/46, m.nt. Tersteeg (Shell II) (ketenregeling en opzegtermijn); Ktr. Roermond 27 januari 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BL1876, AR Updates 2010-0123 (ontslagvergoeding); Ktr. Roermond 27 augustus 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BN6766, AR Updates 2010-0734 (ontslagvergoeding); Ktr. Amsterdam (vzr.) 30 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO0119, JAR 2010/237 (Ernst & Young) (ketenregeling).
Hof Arnhem 26 juli 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR4945, AR Updates 2011-0668 (Ragetlieregel); Ktr. Amsterdam 10 september 1996, ECLI:NL:KTGAMS:1996:AI9442, Prg. 1996/4666 (ontslagvergoeding); Ktr. Roermond 19 december 2003, ECLI:NL:RBROE:2003:AO4539, JAR 2004/37 (ontslagvergoeding); Ktr. Alphen aan den Rijn 5 juli 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AU7212, JAR 2005/254 (ontslagvergoeding); Ktr. Utrecht 11 mei 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ4005, AR Updates 2009-0594 (ontslagvergoeding); Ktr. Roermond 27 januari 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BL1876, AR Updates 2010-0123 (ontslagvergoeding); Ktr. Roermond 27 augustus 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BN6766, AR Updates 2010-0734 (ontslagvergoeding); Ktr. Amsterdam 14 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BQ7760, RAR 2011/128 (proeftijd); Ktr. Heerlen 2 november 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BW8463, Prg. 2012/201 (Specsavers) (ketenregeling). De interne/externe presentatie als eenheid doet denken aan de criteria voor het bestaan van een bedrijfsvestiging in de zin van de Ontslagregeling, zie paragraaf 6.4.2.2.
Ktr. Eindhoven 15 juni 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AU0831, JAR 2005/180 (ontslagvergoeding);
Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3372, JIN 2017/46, m.nt. Tersteeg (Shell II) (ketenregeling en opzegtermijn); Ktr. Zutphen 7 december 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AT0770, JAR 2005/53 (ontslagvergoeding); Ktr. Nijmegen 17 april 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW3233, AR Updates 2012-0385 (ontslagvergoeding). In gelijke zin, ten aanzien van een sociaal plan, Ktr. Amsterdam 13 november 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG5105, AR Updates 2008-725. Partijen kunnen overeenkomen dat de opgebouwde anciënniteit ondanks de werkgeverswissel doorloopt. Ten aanzien van afspiegeling bindt een dergelijke afspraak – vanwege het belang van andere werknemers die al langer bij de laatste werkgever in dienst zijn – het UWV niet. Wel kan een dergelijke afspraak een indicatie zijn dat sprake is van een employabilitybeleid; Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2013, p. 122-123. Zie in gelijke zin LAG Hamm 27 mei 2002, 8 Sa 134/02, BeckRS 2002/30903097; LAG Düsseldorf 25 augustus 2004, 12 (3) Sa 1104/04, BeckRS 2004/41683; Braun/Wisskirchen/Röhrborn Konzernarbeitsrecht, Teil 1 Absch. 3, rn. 134-137.
Ktr. Wageningen 6 juli 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX0577, JAR 2012/220 (ontslagvergoeding).
Ktr. Terneuzen 18 juli 2001, ECLI:NL:KTGTRN:2001:AG2885, JAR 2001/167, m.nt. Verhulp (ketenregeling); Ktr. Groningen 1 februari 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BL1618, Prg. 2010/64 (afspiegeling); Ktr. Zwolle 14 maart 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AX5372, JAR 2006/150 (ketenregeling); Ktr. Arnhem 4 augustus 2010, 696788 HA VERZ 10-1215 MB/24/AS (besproken door Wolters in Sdu Nieuws Arbeidsrecht 2010/553) (ontslagvergoeding); Ktr. Leeuwarden 16 juni 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ8986, AR Updates 2011-0508 (ontslagvergoeding). Dat de rechter opvolgend werkgeverschap categorisch afwees wanneer het initiatief voor de overstap bij de werknemer lag, is enigszins verrassend. Voor de Wwz werd over het algemeen aangenomen dat de reden voor de overstap er niet toe deed. Zie o.a. Laagland & Lintsen, TRA 2016/13, p. 11. Zie voorts in gelijke zin sinds de inwerkingtreding van de Wwz Ktr. Haarlem 6 augustus 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:7155, AR Updates 2020-1275 (transitievergoeding); Ktr. Amsterdam 5 juli 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3783, AR Updates 2022-0771 (KLM) (afspiegeling), r.o. 19.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 15; Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105.
Vgl. Laagland & Lintsen, TRA 2016/13, p. 11. Het dezelfde-werkzaamhedencriterium werd (sinds de inwerkingtreding van de Wwz) van toepassing geacht op concernverhoudingen in Ktr. Amersfoort 24 oktober 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5408, JAR 2019/2, m.nt. Zwemmer (transitievergoeding en ketenregeling); Ktr. Rotterdam (vzr.) 25 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7519, JAR 2019/286, m.nt. Faber (Ragetlieregel); Ktr. Amsterdam 23 september 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5542, AR Updates 2021-1356 (ketenregeling); Ktr. Rotterdam 8 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5722, AR Updates 2022-0838 (ketenregeling); Ktr. Amsterdam 5 juli 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3783, AR Updates 2022-0771 (KLM), r.o. 19 (afspiegeling; toepassing van art. 15 lid 3 Ontslagregeling was kennelijk niet aan de orde).
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 5, p. 11; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 23. Zie ook Palm, ArA 2014/1, p. 35-37.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 15; Kamerstukken II 2013/14, 33818, C, p. 105. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 23.
De regering plaatste haar reactie in het licht van het vervallen van het zodanige-bandencriterium (zie hiervoor (nt. 265)). Hierdoor is onduidelijk of de reactie van het kabinet zich ook uitstrekt tot de situatie waarin de werknemer andere werkzaamheden gaat verrichten.
Het employabilitybeleid kon blijken uit bijvoorbeeld het gezamenlijk publiceren van vacatures, de regel dat interne kandidaten voorrang hebben boven externe kandidaten of de inhoud van een bepaling in de arbeidsovereenkomst. Het UWV sprak over een concern waarin de verschillende dochtervennootschappen fungeren als een ‘interne arbeidsmarkt’.
Beleidsregels ontslagtaak UWV 2013, p. 122. De passage kan worden gezien als een verfijning van RDA Rijnmond 28 augustus 1995, JAR 1995/218 (anciënniteit bij andere concernonderdelen moet ‘op morele gronden’ worden meegenomen).
Zie hierover kritisch Palm 2019, p. 101-104. Laagland & Lintsen (TRA 2016/13, p. 11-12) stellen dat de koppeling aan een employabilitybeleid in art. 15 lid 3 Ontslagregeling voortkomt uit het feit dat de werknemer de overplaatsing niet kan weigeren zonder risico op ontslag. Zij wijzen in dit verband op de aanwezigheid van een mobiliteitsclausule in de arbeidsovereenkomst. Een employabilitybeleid impliceert echter niet steeds de aanwezigheid van een mobiliteitsclausule. Hun verklaring omtrent het belang van een employabilitybeleid, die ik niet teruglees in de wetsgeschiedenis of de oude beleidsregels van het UWV, volg ik dan ook niet.
Toelichting Ontslagregeling, p. 22-23.
Art. 1 onder e Ontslagregeling. De verwijzing naar art. 2:24b BW (en dus niet ook art. 2:24a BW) heeft weinig toegevoegde waarde. Bij een employabilitybeleid is doorgaans sprake van een concern in de zin van art. 2:24b BW. Zie ook paragraaf 5.3.1, noot 46.
Dat het beleid ‘bestendig’ en ‘kenbaar’ moet zijn, is niet teruggekeerd in de Ontslagregeling of de toelichting daarop. De oorspronkelijke versie van de Ontslagregeling eiste wel dat het employabilitybeleid bij cao was overeengekomen. Dit vereiste is later ingetrokken, omdat het leidde tot ‘onredelijke resultaten’ (Stcrt. 2016, 34013).
Palm, ArA 2015/3, p. 17, en 2019, p. 83; Laagland & Lintsen, TRA 2016/13, p. 12.
Zo ook Palm, ArA 2015/3, p. 35; Laagland & Lintsen, TRA 2016/13, p. 12.
In gelijke zin Palm 2019, p. 149. Zie ook Ktr. Haarlem 6 augustus 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:7155, AR Updates 2020-1275. De kantonrechter merkt in deze zaak over een werkgeverswissel in het concern op dat bij het vaststellen van opvolgend werkgeverschap een beslissende voorwaarde is dat de overgang geïnitieerd moet zijn door de werkgever (r.o. 5.14), terwijl geen sprake leek van hetzelfde werk.
Zie ook Laagland & Lintsen, TRA 2016/13, p. 12; Palm 2019, p. 82-83; Houweling (red.) e.a. 2020b, p. 64.
Naar Nederlands recht is algemeen geaccepteerd dat anciënniteitsopbouw niet per definitie is beperkt tot dezelfde werkgever. Het Nederlandse arbeidsrecht telt op verschillende plaatsen dienstverbanden met verschillende werkgevers bij elkaar op in het geval dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Een bepaling inzake het opvolgend werkgeverschap vindt men onder meer terug in de proeftijd (art. 7:652 BW), de ketenregeling (art. 7:668a BW), de Ragetlieregel (art. 7:667 BW), de opzegtermijn (art. 7:672 BW), de transitievergoeding (art. 7:673 BW) en het afspiegelingsbeginsel (art. 15 Ontslagregeling).1 In al deze bepalingen is sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer de oude en de nieuwe werkgever ‘ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn’.2
Ten aanzien van anciënniteit heeft de Nederlandse wetgever dus een wettelijke regeling in het leven geroepen aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of relativering van het werkgeverschap in de rede ligt. Dit neemt echter niet weg dat het ‘opvolgend werkgeverschap’ geen vastomlijnd begrip is. Het betreft tot op zekere hoogte een redelijkheidstoets. Hierdoor komt de vraag op wanneer precies sprake is van opvolgend werkgeverschap in concernverband en het dus gerechtvaardigd is dienstverbanden met verschillende werkgevers in het concern bij elkaar op te tellen.
Als regel heeft te gelden dat de aard en de inhoud van het werk ongeveer hetzelfde moeten zijn gebleven. De nieuwe arbeidsovereenkomst moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eisen.3 Het gaan verrichten van dezelfde werkzaamheden voor een andere werkgever is echter niet de enige situatie waarin men redelijkerwijs zou kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap. Hier komt het concern in beeld. In de literatuur bestaat overeenstemming dat bij een werkgeverswissel in concernverband opvolgend werkgeverschap niet beperkt zou moeten zijn tot werknemers die dezelfde werkzaamheden gaan verrichten voor een ander concernonderdeel.4 Het zou bijvoorbeeld onredelijk zijn als de opgebouwde anciënniteit van de werknemer verloren zou gaan wanneer de werkgeverswissel weliswaar een wijziging in de werkzaamheden aanbrengt, maar zijn aanleiding vindt in een mobiliteitsclausule. In dat geval stemt de werknemer namelijk bij voorbaat in met een overstap en kan hij de overstap niet weigeren zonder risico op ontslag.5
De totstandkomingsgeschiedenis van de eerste wettelijke bepaling inzake opvolgend werkgeverschap (berekening van de opzegtermijn) biedt ruimte voor een relativering van het dezelfde-werkzaamhedencriterium in concernverhoudingen. De Nederlandse regering stelde:
“Dienstbetrekkingen bij verschillende maatschappijen van één concern zullen doorgaans geacht worden onder het bepaalde in art. 1639k, lid 1, sub b te vallen. Er wordt toch gesproken van ‘redelijkerwijze’. Dit zal met name het geval zijn wanneer de arbeider met instemming van alle partijen van de ene maatschappij naar een andere van hetzelfde concern overgaat. Doch wanneer de arbeider ontslagen wordt en toevallig een nieuwe betrekking vindt bij een andere maatschappij van hetzelfde concern, zal er niet van een ononderbroken dienstbetrekking worden gesproken. De woorden ‘ten aanzien van de verrichte arbeid’, hoewel zij wellicht geen fraai Nederlands zijn, schijnen de ondergetekende duidelijk.”6
De passage is voor tweeërlei uitleg vatbaar.7 Enerzijds verwijst de wetgever naar de zinsnede ‘ten aanzien van de verrichte arbeid’, wat impliceert dat ook voor opvolgend werkgeverschap in concernverband de werknemer dezelfde werkzaamheden moet zijn blijven verrichten.8 Anderzijds legt de wetgever de nadruk op de term ‘redelijkerwijs’ en stelt hij dat bij een werkgeverswissel in concernband doorgaans sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is volgens de wetgever (alleen?) niet het geval als een werknemer na een exit toevallig in dienst treedt bij een ander concernonderdeel.9 Indien deze lezing de juiste is, dan was de oorspronkelijke gedachte van de wetgever dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in concernverband wanneer de overstap zijn aanleiding vindt in de samenwerking tussen de concernonderdelen. Met andere woorden: werkgevers die bij het bewerkstelligen van een overplaatsing in concernverband als eenheid handelen, zouden zich niet achter het verschil in rechtspersoonlijkheid kunnen verschuilen als het aankomt op de rechtsgevolgen van die overplaatsing.10
Tot aan de inwerkingtreding van de Wwz hanteerde de rechtspraak evenmin een duidelijke, eenduidige maatstaf voor opvolgend werkgeverschap in concernverband.11 Veel rechters hielden vast aan het dezelfde-werkzaamhedencriterium. Bij toepassing van dit criterium achtte de rechtspraak opvolgend werkgeverschap aanwezig wanneer de werknemer zijn werk in feite voortzette bij een ander concernonderdeel na bijvoorbeeld een doorstart,12 maar ook wanneer de werknemer een soortgelijke functie ging vervullen bij een ander concernonderdeel op een andere locatie.13 Er was echter geen sprake van dezelfde werkzaamheden wanneer de werknemer bij het andere concernonderdeel een geheel andere functie ging vervullen.14
In andere uitspraken telde de rechter daarentegen zonder motivering dienstverbanden bij andere concernonderdelen bij elkaar op, ongeacht of sprake was van dezelfde of andere werkzaamheden.15 Weer andere rechters achtten relevant dat sprake was van een employabilitybeleid16 of dat het concern intern (denk aan een gemeenschappelijk arbeidsvoorwaardenbeleid of een geconsolideerde jaarrekening) en/of extern optrad als eenheid.17 Daarnaast achtte de rechtspraak relevant hoe lang de werknemer verbonden was aan het concern,18 of het binnen het concern gebruikelijk was anciënniteit mee te nemen bij een werkgeverswissel19 en of de werkgever in de motivering van het ontbindingsverzoek ook het functioneren van de werknemer gedurende een eerder dienstverband met een ander concernonderdeel had betrokken.20 In lijn met de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis was in ieder geval geen sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer het initiatief voor de overstap bij de werknemer lag.21
Uit het voorgaande blijkt dat de Nederlandse rechtspraak ruimte zag voor een flexibele benadering van het opvolgend werkgeverschap in concernverband, waarbij de concrete invulling afhing van de feitelijke omstandigheden in het concern. Het is de vraag of deze flexibele benadering ook vandaag de dag mogelijk is. Deze vraag komt op, omdat in de parlementaire geschiedenis van de Wwz de Nederlandse wetgever het bestaan van het dezelfde-werkzaamhedencriterium heeft bevestigd.22 Hoewel de wetgever dit nergens expliciet zo verwoordt, zou men hieruit kunnen afleiden dat er geen ruimte meer is om in concernverhoudingen af te wijken van dit criterium.23 Ik betwijfel echter of de wetgever het opvolgend werkgeverschap in concernverband categorisch heeft willen beperken tot het verrichten van dezelfde werkzaamheden voor een andere werkgever. De parlementaire geschiedenis van de Wwz biedt aanknopingspunten voor de gedachte dat dit niet het geval is. Naar aanleiding van het ingediende wetsvoorstel vroeg een aantal Kamerleden of van de ketenregeling kon worden afgeweken door contracten met dezelfde of met verschillende werkzaamheden aan te bieden via verschillende concernvennootschappen.24 In haar reactie merkte de regering op dat het opvolgend werkgeverschap mede constructies beoogt te bestrijden ‘waarin een werknemer na een dienstverband bij een werkgever, via een derde weer bij diezelfde werkgever, of bij een aan hem gelieerde BV aan de slag gaat [onderstreping MvS]’.25 Uit dit antwoord blijkt niet ondubbelzinnig dat het dezelfde-werkzaamhedencriterium in concernverhoudingen geen hard vereiste is voor opvolgend werkgeverschap.26 Wel blijkt daaruit dat de regering heeft willen waken voor constructies waarmee binnen concernverband met werknemers kan worden geschoven om het opvolgend werkgeverschap te omzeilen. Hoewel de parlementaire geschiedenis geenszins ondubbelzinnig is, biedt dit besef een aanzet voor de gedachte dat de zinsnede, dat de werkgevers ‘in redelijkheid’ elkaars opvolger moeten zijn, ook vandaag de dag ruimte biedt voor een flexibele, op de economische realiteit van het concern gerichte benadering van het opvolgend werkgeverschap.
Dat er nog altijd ruimte is om het dezelfde-werkzaamhedencriterium in concernverhoudingen te nuanceren, vindt steun in de benadering van het opvolgend werkgeverschap voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel (art. 15 Ontslagregeling). Bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel speelt de duur van het dienstverband een rol. Onder het oude recht telde het UWV dienstverbanden binnen een concern bij elkaar op wanneer een concern op structurele basis een kenbaar employabilitybeleid voerde op grond waarvan van werknemers werd verwacht dat zij regelmatig van functie veranderen.27 In dat geval achtte het UWV het redelijk om dienstverbanden binnen het concern samen te nemen, ook bij gewijzigde arbeid.28 Net als de wetgever in de oorspronkelijke parlementaire geschiedenis achtte het UWV dus van belang op welke wijze de werkgeverswissel in het concern tot stand was gekomen, al is onduidelijk waarom het UWV bepalend achtte of er een kenbaar employabilitybeleid was en niet, bijvoorbeeld, of de overstap op initiatief van de concernonderdelen tot stand was gekomen.29 Met de Wwz heeft de wetgever het beleid van het UWV gecodificeerd in art. 15 lid 3 Ontslagregeling.30 Art. 15 lid 3 Ontslagregeling bepaalt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die deel uitmaken van een concern (in de zin van art. 2:24b BW),31 indien van werknemers die in dienst zijn bij deze werkgevers verwacht wordt dat zij regelmatig binnen het concern van functie veranderen.32
Net als Laagland & Lintsen en Palm zie ik niet in waarom het opvolgend werkgeverschap in de Ontslagregeling wel, maar in het Burgerlijk Wetboek geen verruiming kent voor het concern.33 Dat (alleen) de Ontslagregeling expliciet voorziet in een verruiming van het opvolgend werkgeverschap in concernverband is het gevolg van het codificeren van het beleid van het UWV. Het verschil heeft, naar het lijkt, niet van doen met eventueel afwijkende doelen van het afspiegelingsbeginsel enerzijds en de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek waarin opvolgend werkgeverschap voorkomt anderzijds. Zo beschouwd, versterkt art. 15 lid 3 Ontslagregeling de gedachte dat het dezelfde-werkzaamhedencriterium ook vandaag de dag niet per definitie een beslissende voorwaarde zou moeten zijn voor opvolgend werkgeverschap in concernverband. Meer specifiek biedt de bepaling een aanzet voor de gedachte dat, wanneer de werkgeverswissel zijn grondslag vindt in een employabilitybeleid, er sprake is van opvolgend werkgeverschap, ongeacht of de werkzaamheden hetzelfde zijn gebleven.34
In het verlengde hiervan is eveneens verdedigbaar dat voor opvolgend werkgeverschap in concernverband volstaat dat het initiatief voor de werkgeverswissel bij een van de concernonderdelen ligt. Dit is een lagere drempel dan een employabilitybeleid. Een werkgeverswissel in concernverband vereist een nauwe samenwerking tussen de concernonderdelen. Bij de overstap presenteren zij zich als eenheid. In zo’n geval kan worden gesproken van voortzetting van de arbeidsrelatie en valt er in lijn met de oorspronkelijke parlementaire geschiedenis iets voor te zeggen dat redelijkerwijs sprake is van opvolgend werkgeverschap.35 Deze interpretatie van het opvolgend werkgeverschap in concernverband zou consistent zijn met de benadering van het concern elders in het Nederlandse arbeidsrecht. Ook in andere arbeidsrechtelijke bepalingen is op grond van een redelijke toepassing van de wet relativering op haar plaats wanneer de concernonderdelen ten opzichte van het personeelsbeleid als eenheid handelen. Deze omstandigheid is van belang bij de beoordeling of rechtspersoonoverstijgend moet worden afgespiegeld (zie par. 6.4.2.2) en of een resultaatsverplichting tot herplaatsing in de rede ligt (zie par. 6.4.3.2). Deze interpretatie van het opvolgend werkgeverschap in concernverband zou bovendien als voordeel hebben dat een werknemer zijn anciënniteit niet verliest wanneer hij in het kader van herplaatsing in dienst treedt bij een ander concernonderdeel in een andere functie. Ook in deze situatie valt er veel voor te zeggen dat de werkgeverswissel er niet toe mag leiden dat de werkgever zijn anciënniteit verliest.36