Werkgeverschap in concernverband (MSR nr. 82) 2023/6.6.1.1:6.6.1.1 Opvolgend werkgeverschap in Nederland

Werkgeverschap in concernverband (MSR nr. 82) 2023/6.6.1.1

6.6.1.1 Opvolgend werkgeverschap in Nederland

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naar Nederlands recht is algemeen geaccepteerd dat anciënniteitsopbouw niet per definitie is beperkt tot dezelfde werkgever. Het Nederlandse arbeidsrecht telt op verschillende plaatsen dienstverbanden met verschillende werkgevers bij elkaar op in het geval dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Een bepaling inzake het opvolgend werkgeverschap vindt men onder meer terug in de proeftijd (art. 7:652 BW), de ketenregeling (art. 7:668a BW), de Ragetlieregel (art. 7:667 BW), de opzegtermijn (art. 7:672 BW), de transitievergoeding (art. 7:673 BW) en het afspiegelingsbeginsel (art. 15 Ontslagregeling).1 In al deze bepalingen is sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer de oude en de nieuwe werkgever ‘ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn’.2

Ten aanzien van anciënniteit heeft de Nederlandse wetgever dus een wettelijke regeling in het leven geroepen aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of relativering van het werkgeverschap in de rede ligt. Dit neemt echter niet weg dat het ‘opvolgend werkgeverschap’ geen vastomlijnd begrip is. Het betreft tot op zekere hoogte een redelijkheidstoets. Hierdoor komt de vraag op wanneer precies sprake is van opvolgend werkgeverschap in concernverband en het dus gerechtvaardigd is dienstverbanden met verschillende werkgevers in het concern bij elkaar op te tellen.

Als regel heeft te gelden dat de aard en de inhoud van het werk ongeveer hetzelfde moeten zijn gebleven. De nieuwe arbeidsovereenkomst moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eisen.3 Het gaan verrichten van dezelfde werkzaamheden voor een andere werkgever is echter niet de enige situatie waarin men redelijkerwijs zou kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap. Hier komt het concern in beeld. In de literatuur bestaat overeenstemming dat bij een werkgeverswissel in concernverband opvolgend werkgeverschap niet beperkt zou moeten zijn tot werknemers die dezelfde werkzaamheden gaan verrichten voor een ander concernonderdeel.4 Het zou bijvoorbeeld onredelijk zijn als de opgebouwde anciënniteit van de werknemer verloren zou gaan wanneer de werkgeverswissel weliswaar een wijziging in de werkzaamheden aanbrengt, maar zijn aanleiding vindt in een mobiliteitsclausule. In dat geval stemt de werknemer namelijk bij voorbaat in met een overstap en kan hij de overstap niet weigeren zonder risico op ontslag.5

De totstandkomingsgeschiedenis van de eerste wettelijke bepaling inzake opvolgend werkgeverschap (berekening van de opzegtermijn) biedt ruimte voor een relativering van het dezelfde-werkzaamhedencriterium in concernverhoudingen. De Nederlandse regering stelde:

“Dienstbetrekkingen bij verschillende maatschappijen van één concern zullen doorgaans geacht worden onder het bepaalde in art. 1639k, lid 1, sub b te vallen. Er wordt toch gesproken van ‘redelijkerwijze’. Dit zal met name het geval zijn wanneer de arbeider met instemming van alle partijen van de ene maatschappij naar een andere van hetzelfde concern overgaat. Doch wanneer de arbeider ontslagen wordt en toevallig een nieuwe betrekking vindt bij een andere maatschappij van hetzelfde concern, zal er niet van een ononderbroken dienstbetrekking worden gesproken. De woorden ‘ten aanzien van de verrichte arbeid’, hoewel zij wellicht geen fraai Nederlands zijn, schijnen de ondergetekende duidelijk.”6

De passage is voor tweeërlei uitleg vatbaar.7 Enerzijds verwijst de wetgever naar de zinsnede ‘ten aanzien van de verrichte arbeid’, wat impliceert dat ook voor opvolgend werkgeverschap in concernverband de werknemer dezelfde werkzaamheden moet zijn blijven verrichten.8 Anderzijds legt de wetgever de nadruk op de term ‘redelijkerwijs’ en stelt hij dat bij een werkgeverswissel in concernband doorgaans sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is volgens de wetgever (alleen?) niet het geval als een werknemer na een exit toevallig in dienst treedt bij een ander concernonderdeel.9 Indien deze lezing de juiste is, dan was de oorspronkelijke gedachte van de wetgever dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in concernverband wanneer de overstap zijn aanleiding vindt in de samenwerking tussen de concernonderdelen. Met andere woorden: werkgevers die bij het bewerkstelligen van een overplaatsing in concernverband als eenheid handelen, zouden zich niet achter het verschil in rechtspersoonlijkheid kunnen verschuilen als het aankomt op de rechtsgevolgen van die overplaatsing.10

Tot aan de inwerkingtreding van de Wwz hanteerde de rechtspraak evenmin een duidelijke, eenduidige maatstaf voor opvolgend werkgeverschap in concernverband.11 Veel rechters hielden vast aan het dezelfde-werkzaamhedencriterium. Bij toepassing van dit criterium achtte de rechtspraak opvolgend werkgeverschap aanwezig wanneer de werknemer zijn werk in feite voortzette bij een ander concernonderdeel na bijvoorbeeld een doorstart,12 maar ook wanneer de werknemer een soortgelijke functie ging vervullen bij een ander concernonderdeel op een andere locatie.13 Er was echter geen sprake van dezelfde werkzaamheden wanneer de werknemer bij het andere concernonderdeel een geheel andere functie ging vervullen.14

In andere uitspraken telde de rechter daarentegen zonder motivering dienstverbanden bij andere concernonderdelen bij elkaar op, ongeacht of sprake was van dezelfde of andere werkzaamheden.15 Weer andere rechters achtten relevant dat sprake was van een employabilitybeleid16 of dat het concern intern (denk aan een gemeenschappelijk arbeidsvoorwaardenbeleid of een geconsolideerde jaarrekening) en/of extern optrad als eenheid.17 Daarnaast achtte de rechtspraak relevant hoe lang de werknemer verbonden was aan het concern,18 of het binnen het concern gebruikelijk was anciënniteit mee te nemen bij een werkgeverswissel19 en of de werkgever in de motivering van het ontbindingsverzoek ook het functioneren van de werknemer gedurende een eerder dienstverband met een ander concernonderdeel had betrokken.20 In lijn met de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis was in ieder geval geen sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer het initiatief voor de overstap bij de werknemer lag.21

Uit het voorgaande blijkt dat de Nederlandse rechtspraak ruimte zag voor een flexibele benadering van het opvolgend werkgeverschap in concernverband, waarbij de concrete invulling afhing van de feitelijke omstandigheden in het concern. Het is de vraag of deze flexibele benadering ook vandaag de dag mogelijk is. Deze vraag komt op, omdat in de parlementaire geschiedenis van de Wwz de Nederlandse wetgever het bestaan van het dezelfde-werkzaamhedencriterium heeft bevestigd.22 Hoewel de wetgever dit nergens expliciet zo verwoordt, zou men hieruit kunnen afleiden dat er geen ruimte meer is om in concernverhoudingen af te wijken van dit criterium.23 Ik betwijfel echter of de wetgever het opvolgend werkgeverschap in concernverband categorisch heeft willen beperken tot het verrichten van dezelfde werkzaamheden voor een andere werkgever. De parlementaire geschiedenis van de Wwz biedt aanknopingspunten voor de gedachte dat dit niet het geval is. Naar aanleiding van het ingediende wetsvoorstel vroeg een aantal Kamerleden of van de ketenregeling kon worden afgeweken door contracten met dezelfde of met verschillende werkzaamheden aan te bieden via verschillende concernvennootschappen.24 In haar reactie merkte de regering op dat het opvolgend werkgeverschap mede constructies beoogt te bestrijden ‘waarin een werknemer na een dienstverband bij een werkgever, via een derde weer bij diezelfde werkgever, of bij een aan hem gelieerde BV aan de slag gaat [onderstreping MvS]’.25 Uit dit antwoord blijkt niet ondubbelzinnig dat het dezelfde-werkzaamhedencriterium in concernverhoudingen geen hard vereiste is voor opvolgend werkgeverschap.26 Wel blijkt daaruit dat de regering heeft willen waken voor constructies waarmee binnen concernverband met werknemers kan worden geschoven om het opvolgend werkgeverschap te omzeilen. Hoewel de parlementaire geschiedenis geenszins ondubbelzinnig is, biedt dit besef een aanzet voor de gedachte dat de zinsnede, dat de werkgevers ‘in redelijkheid’ elkaars opvolger moeten zijn, ook vandaag de dag ruimte biedt voor een flexibele, op de economische realiteit van het concern gerichte benadering van het opvolgend werkgeverschap.

Dat er nog altijd ruimte is om het dezelfde-werkzaamhedencriterium in concernverhoudingen te nuanceren, vindt steun in de benadering van het opvolgend werkgeverschap voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel (art. 15 Ontslagregeling). Bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel speelt de duur van het dienstverband een rol. Onder het oude recht telde het UWV dienstverbanden binnen een concern bij elkaar op wanneer een concern op structurele basis een kenbaar employabilitybeleid voerde op grond waarvan van werknemers werd verwacht dat zij regelmatig van functie veranderen.27 In dat geval achtte het UWV het redelijk om dienstverbanden binnen het concern samen te nemen, ook bij gewijzigde arbeid.28 Net als de wetgever in de oorspronkelijke parlementaire geschiedenis achtte het UWV dus van belang op welke wijze de werkgeverswissel in het concern tot stand was gekomen, al is onduidelijk waarom het UWV bepalend achtte of er een kenbaar employabilitybeleid was en niet, bijvoorbeeld, of de overstap op initiatief van de concernonderdelen tot stand was gekomen.29 Met de Wwz heeft de wetgever het beleid van het UWV gecodificeerd in art. 15 lid 3 Ontslagregeling.30 Art. 15 lid 3 Ontslagregeling bepaalt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die deel uitmaken van een concern (in de zin van art. 2:24b BW),31 indien van werknemers die in dienst zijn bij deze werkgevers verwacht wordt dat zij regelmatig binnen het concern van functie veranderen.32

Net als Laagland & Lintsen en Palm zie ik niet in waarom het opvolgend werkgeverschap in de Ontslagregeling wel, maar in het Burgerlijk Wetboek geen verruiming kent voor het concern.33 Dat (alleen) de Ontslagregeling expliciet voorziet in een verruiming van het opvolgend werkgeverschap in concernverband is het gevolg van het codificeren van het beleid van het UWV. Het verschil heeft, naar het lijkt, niet van doen met eventueel afwijkende doelen van het afspiegelingsbeginsel enerzijds en de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek waarin opvolgend werkgeverschap voorkomt anderzijds. Zo beschouwd, versterkt art. 15 lid 3 Ontslagregeling de gedachte dat het dezelfde-werkzaamhedencriterium ook vandaag de dag niet per definitie een beslissende voorwaarde zou moeten zijn voor opvolgend werkgeverschap in concernverband. Meer specifiek biedt de bepaling een aanzet voor de gedachte dat, wanneer de werkgeverswissel zijn grondslag vindt in een employabilitybeleid, er sprake is van opvolgend werkgeverschap, ongeacht of de werkzaamheden hetzelfde zijn gebleven.34

In het verlengde hiervan is eveneens verdedigbaar dat voor opvolgend werkgeverschap in concernverband volstaat dat het initiatief voor de werkgeverswissel bij een van de concernonderdelen ligt. Dit is een lagere drempel dan een employabilitybeleid. Een werkgeverswissel in concernverband vereist een nauwe samenwerking tussen de concernonderdelen. Bij de overstap presenteren zij zich als eenheid. In zo’n geval kan worden gesproken van voortzetting van de arbeidsrelatie en valt er in lijn met de oorspronkelijke parlementaire geschiedenis iets voor te zeggen dat redelijkerwijs sprake is van opvolgend werkgeverschap.35 Deze interpretatie van het opvolgend werkgeverschap in concernverband zou consistent zijn met de benadering van het concern elders in het Nederlandse arbeidsrecht. Ook in andere arbeidsrechtelijke bepalingen is op grond van een redelijke toepassing van de wet relativering op haar plaats wanneer de concernonderdelen ten opzichte van het personeelsbeleid als eenheid handelen. Deze omstandigheid is van belang bij de beoordeling of rechtspersoonoverstijgend moet worden afgespiegeld (zie par. 6.4.2.2) en of een resultaatsverplichting tot herplaatsing in de rede ligt (zie par. 6.4.3.2). Deze interpretatie van het opvolgend werkgeverschap in concernverband zou bovendien als voordeel hebben dat een werknemer zijn anciënniteit niet verliest wanneer hij in het kader van herplaatsing in dienst treedt bij een ander concernonderdeel in een andere functie. Ook in deze situatie valt er veel voor te zeggen dat de werkgeverswissel er niet toe mag leiden dat de werkgever zijn anciënniteit verliest.36

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.