Rb. Amsterdam, 10-07-2024, nr. C/13/692040 / HA ZA 20-1079

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit

- het tussenvonnis van 11 oktober 2023,

- de conclusie van antwoord, met producties, van Temper,

- de conclusie van antwoord, met producties, van [gevoegde partijen] ,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 maart 2024 en de daarin genoemde stukken,

- de mails van mr. Vergouwen en mr. Stuart (van de zijde van Temper) van achtereenvolgens 29 maart 2024 en 2 april 2024, met opmerkingen over het proces-verbaal.

Vervolgens is vonnis bepaald.

Partijen

FNV en CNV zijn vakbonden. Zij hebben onder meer de CAO voor uitzendkrachten afgesloten.

Temper exploiteert sinds 1 januari 2016 het online platform Temper (hierna: het platform). Het platform is een digitale plaats waar vraag naar, en aanbod van, werk samenkomt. Op het platform kunnen werkers en opdrachtgevers overeenkomsten sluiten over uit te voeren werkzaamheden.

[gevoegde partijen] zijn drie individuele werkers die werkzaamheden hebben verricht via het platform.

Het platform

De werking van het platform is als volgt.

Account werkers

Werkers kunnen een account aanmaken op het platform. Daartoe dienen zij een gebruikersovereenkomst met Temper te sluiten.

Een werker dient een legitimatiebewijs te uploaden. Dit bewijs wordt door Temper geverifieerd.

Met uitzondering van de eerste klus – de zogenoemde trial – dienen werkers om zich voor een klus te kunnen aanmelden te beschikken over een btw-nummer. Als een werker hier nog niet over beschikt, dient hij dit aan te vragen bij de Belastingdienst. Op het platform wordt uitgelegd hoe dit werkt. Via een link op het platform kan een aanvraag voor een btw-nummer worden ingediend.

Als een werker een btw-nummer aan zijn account toevoegt, verifieert Temper automatisch de juistheid van deze gegevens. Pas daarna kan het account van de werker worden gebruikt. In sommige gevallen vereist Temper dat de werker zich inschrijft in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). In dat geval wordt, totdat de werker over de inschrijving beschikt, het profiel van de werker geblokkeerd.

Een werker kan zijn profiel bewerken en daarop werkervaring en vaardigheden toevoegen.

Een werker kan via het platform een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Sinds 15 april 2022 zijn alle werkers automatisch en kosteloos verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid, aansprakelijkheid en ongevallen als onderdeel van het programma FreeSecurity van Temper. De uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering is 70% tot 90% van het gemiddelde inkomen over de drie voorafgaande maanden. Het percentage is ervan afhankelijk of de werker lid is van de Stichting Vrij Platformwerk.

Account opdrachtgevers en het aanbieden van klussen

Ook opdrachtgevers kunnen een account aanmaken op het platform. Net als werkers dienen zij daarvoor een gebruikersovereenkomst met Temper te sluiten. Een opdrachtgever kan vervolgens via zijn account klussen aanbieden. Daarbij selecteert de opdrachtgever een datum, de start- en eindtijden en of deze flexibel zijn, de functie, de vereiste vaardigheden en eventuele kledingvoorschriften. Ook kan de opdrachtgever aangeven wat er in de aanvullende briefing komt te staan (bijv. een omschrijving van de klus en andere praktische informatie). Daarna vult de opdrachtgever een uurtarief in. Op het platform vermeldt Temper minimumtarieven per job category (zie hierna). Opdrachtgevers kunnen niet onder dit minimumtarief klussen aanbieden. Het platform laat automatisch zien wat vergelijkbare opdrachtgevers voor vergelijkbare klussen vragen, maar daar hoeven opdrachtgevers zich niet aan te houden. De opdrachtgever selecteert ook een annuleringstermijn, dat wil zeggen een bepaalde termijn voor aanvang van de opdracht waarbinnen annuleren door de werker niet meer mogelijk is. De opdrachtgever heeft daarbij de keuze tussen ‘extra streng’ (168 uur), ‘streng’ (72 uur), ‘standaard’ (48 uur) of ‘flexibel’ (24 uur).

De op het platform aangeboden job categories zijn: Barista, Bartending, Bediening, Bezorging, Bezorging – Horeca, Catering, Corona Hulp, Garderobe, Gebruikersonderzoek, Heftruck, Hosting – Hospitality, Hosting – Retail, Housekeeping, Hu1pkok, Klantenservice, Magazijnmedewerker, Orderpicker, Productpromotie, Roomservice, Schoonmaak, Sitecrew – Hospitality, Sitecrew – Retail, Straatverkoper, Training, Verhuizer, Verkoper, Vrijwilligerswerk, Zelfstandig werkend kok.

Flexpools

Opdrachtgevers hebben de mogelijkheid om een zogenoemde flexpool aan te maken en werkers daarvoor uit te nodigen. De opdrachtgever kan vervolgens bij het aanbieden van een klus ervoor kiezen dat werkers uit zijn flexpool automatisch worden aangenomen wanneer zij op de klus reageren. Aanvankelijk konden werkers van een onbeperkt aantal flexpools deel uitmaken. Inmiddels is dit aantal beperkt tot acht.

Aanmelding, model-opdrachtovereenkomsten

Werkers kunnen zich voor een klus aanmelden als zij de daarvoor vereiste vaardigheden hebben aangevinkt. Zij hebben daarbij de mogelijkheid omin reactie op het aangeboden uurtarief een onderhandelvoorstel te doen door een hoger uurtarief te vragen.

Wanneer werkers zich voor een klus hebben aangemeld, krijgt de opdrachtgever een overzicht te zien van de aanmelding(en). Daar wordt de profielfoto, de naam, de beoordeling, het opkomstpercentage en het percentage dat de werker op tijd is gekomen weergegeven. Ook kan de opdrachtgever zien of de werker vaker voor hem heeft gewerkt en of de werker in zijn flexpool zit.

De opdrachtgever kiest welke van de aangemelde werkers hij de klus laat uitvoeren. Indien een werker wordt gekozen, vervallen de overlappende klussen waarvoor de werker zich heeft aangemeld automatisch. Wanneer tussen twee klussen meer dan 59 minuten zit, blijven beide aanmeldingen daarentegen open staan.

Temper stelt op haar website een model-opdrachtovereenkomst ter beschikking die door de Belastingdienst is goedgekeurd (hierna: de opdrachtovereenkomst). In deze opdrachtovereenkomst is onder meer een zogenoemde vervangingsclausule opgenomen, die bepaalt dat het werkers vrijstaat zich door een andere werker te laten vervangen. Opdrachtgever en werker kunnen gebruik maken van deze overeenkomst, maar kunnen er ook voor kiezen op andere wijze een overeenkomst te sluiten.

Betalingen, check-out

Betalingen van de opdrachtgevers voor de klussen verlopen automatisch via factoringmaatschappij Finqle. In de gebruikersovereenkomsten staat hierover dat de vorderingen van de werkers op de opdrachtgevers tot betaling van de door hen verrichte werkzaamheden aan Finqle worden verkocht. De betaling gaat als volgt.

Na de klus moet de werker op het platform binnen 7 dagen de gewerkte uren doorgeven aan de opdrachtgever via de zogenoemde check-out. Laat de werker dit na binnen deze termijn, dan krijgt de werker automatisch een no show-registratie. Bij de check-out heeft de werker in beginsel de mogelijkheid om te kiezen voor twee opties, namelijk:

Optie ii is niet altijd beschikbaar. De achtergrond daarvan is dat de opdrachtgever bij Finqle een ‘krediet’ heeft. Indien de opdrachtgever een hoger bedrag heeft aan openstaande facturen dan dit ‘krediet’, biedt Finqle optie ii niet meer aan totdat de kredietstatus van de opdrachtgever is hersteld.

De opdrachtgever kan de check-out van de werker accepteren of een tegenvoorstel doen.

Automatische facturen

Als de opdrachtgever akkoord gaat met de check-out, genereert het platform automatisch een factuur van de werker aan de opdrachtgever op basis van de door de werker en opdrachtgever opgegeven prijs en uren. Ook genereert het platform automatisch een factuur van Temper zelf aan de opdrachtgever die ziet op de gebruikersvergoeding van aanvankelijk € 3,- en tegenwoordig € 3,90 per uur dat de klus geduurd heeft voor het gebruik van de software en acquisitie. Tot april 2019 bracht Temper daarnaast € 1,- per gewerkt uur in rekening bij de werkers als gebruikskosten voor het gebruik van het platform. Het platform stuurt de facturen iedere dinsdag en vrijdag automatisch aan de opdrachtgevers. De betalingen verlopen via Finqle, die daarvoor ook verzamelnota’s maakt zodat opdrachtgevers het aan werkers en Temper verschuldigde in een keer kunnen betalen aan Finqle. In enkele gevallen maken partijen gebruik van de mogelijkheid buiten Finqle om te betalen.

Een gegenereerde factuur komt automatisch in het financiële overzicht van de werker te staan. In dit overzicht kan de werker zien wat zijn totale inkomsten zijn, en wordt ook vermeld welk bedrag aan btw de werker aan de Belastingdienst moet betalen.

Beoordelingssysteem (rating) en mogelijkheid van een boete

Als de opdrachtgever de check-out heeft geaccepteerd (zie onder 3.21), kan de opdrachtgever de werker een rating geven en zijn vaardigheden, prestatie en werkhouding & voorkomen beoordelen. Het ratingsysteem bestaat uit één tot en met vijf sterren, waarbij vijf het hoogst haalbare is. Ook kan de opdrachtgever vermelden of de werker op tijd was. De werker kan op zijn beurt de opdrachtgever een rating geven.

In het geval de werker niet is komen opdagen, aantoonbaar niet over de vereiste vaardigheden beschikte of zich niet aan vooraf kenbaar gemaakte kledingvoorschriften heeft gehouden, heeft de opdrachtgever bij de check-out de mogelijkheid om de werker voortaan voor eigen nieuwe klussen te blokkeren en om aan de werker een no show-boete van € 100,- op te leggen. Een opgelegde no show-boete wordt betaald aan de opdrachtgever. Ook als de opdrachtgever geen boete oplegt, wordt het no show-percentage op het profiel van de werker automatisch aangepast. Dit percentage is zichtbaar voor andere opdrachtgevers.

Vervanging

Voordat de annuleringstermijn begint, kan de werker de klus zonder opgave van redenen annuleren. De annulering heeft geen effect op het no show-percentage. Indien de werker binnen de annuleringstermijn annuleert, dient hij zelf een geschikte vervanger te regelen, ook als hij annuleert vanwege ziekte. Indien de opdrachtgever binnen de annuleringstermijn de klus annuleert, dan mag de werker binnen 7 dagen na de annulering 50% van de geplande inkomsten claimen.

De werkers hebben de mogelijkheid om op het platform een klus ter vervanging aan te melden. De werker heeft daarbij inzicht in alle relevante gegevens van de andere werkers die zich voor de klus aanmelden. Als de werker een keuze maakt voor een andere werker, sluit de oorspronkelijke werker een vervangingsovereenkomst met de nieuwe werker op basis van een model-vervangingsovereenkomst. De oorspronkelijke werker blijft verantwoordelijk voor de klus ten opzichte van de opdrachtgever.

Werkers kunnen zich ook buiten het platform om door iemand laten vervangen.

Maximum van 660 uur per jaar

Via het platform kan een werker maximaal 660 uur per jaar bij dezelfde opdrachtgever werken. Zodra het maximum is bereikt, kan de werker dat jaar niet meer via het platform reageren op klussen van de betreffende opdrachtgever.

Aantal werkers; verschillen qua werkers, opdrachtgevers en werkzaamheden

Sinds de start van het platform tot aan 21 december 2022, de datum van het tussenvonnis in deze procedure waarbij de fase van opt-out en opt-in werd ingelast, hebben in totaal 61.292 personen via het platform gewerkt.

Binnen de groep van werkers bestaan onderling verschillen wat betreft leeftijd, het aantal uitgevoerde klussen, het aantal opdrachtgevers, het aantal job categories waar men zich voor aanmeldt, het aantal gewerkte uren, de daarmee verdiende inkomsten, de duur van de actieve periode, de intensiteit van de activiteiten en het aantal jaar werkervaring.

Ook binnen de groep van opdrachtgevers die gebruik maken van het platform bestaan onderling verschillen, en wel wat betreft type onderneming, het type werk dat daar wordt uitgevoerd en de context waarbinnen dat werk wordt uitgevoerd, het aantal werknemers binnen de onderneming, het aantal aangeboden klussen en de duur van de actieve periode.

Sommatie van Temper door FNV en CNV

FNV heeft in 2020 onderzoek gedaan naar de werkwijze van Temper. FNV en CNV hebben zich in een brief van 22 juni 2020 aan Temper op het standpunt gesteld dat de werkers in feite kwalificeren en zijn aan te merken als werknemers. Zij hebben Temper gesommeerd medewerking te verlenen aan, dan wel zorg te dragen voor, correcte nabetaling en verloning van de werkers alsmede betaling van de door FNV en CNV geleden schade van in totaal € 200.000,-.

Naar aanleiding van deze brief heeft overleg plaatsgevonden tussen FNV en CNV enerzijds en Temper anderzijds, dat evenwel niet tot een minnelijke oplossing heeft geleid.

Rapport Arbeidsinspectie

Ook de Arbeidsinspectie (Inspectie SZW) heeft onderzoek gedaan naar de werkwijze van Temper. Op 25 januari 2021 heeft de Arbeidsinspectie hierover een rapport uitgebracht. Het onderzoek heeft betrekking op de periode augustus 2018 tot en met januari 2019 en ziet alleen op de horeca-afdelingen van theaters als opdrachtgevers. In het rapport concludeert de Arbeidsinspectie op basis van haar bevindingen dat sprake is van schijnzelfstandigheid bij de werkers, en dat in haar visie sprake is van kenmerken van een gezagsverhouding tussen Temper en de werkers.

In het tussenvonnis van 11 oktober 2023 heeft de rechtbank geoordeeld dat de procedure alleen wordt voortgezet ten aanzien van de vorderingen primair I, IV, V en VII en subsidiair I.

Met die vorderingen vordert Temper kort gezegd en voor zover hier relevant:

Primair:

I. te verklaren voor recht dat sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek (BW) tussen Temper en alle werkers die werkzaamheden verrichten of hebben verricht via Temper;

(…)

IV. te verklaren voor recht dat Temper in strijd handelt met het verbod arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder registratie in het handelsregister op grond van artikel 7a lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi);

V. te verklaren voor recht dat de opdrachtgevers van Temper in strijd handelen met het bepaalde in artikel 7a lid 2 Waadi;

(...)

VII. Temper te veroordelen om zowel aan FNV als aan CNV te voldoen een bedrag ter hoogte van € 100.000,-, zulks beide ten titel van schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) juncto artikel 3Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding;

Subsidiair:

I. te verklaren voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW tussen opdrachtgevers en werkers die via Temper werkzaamheden verrichten of hebben verricht bij de opdrachtgevers van Temper;

Primair en subsidiair:

I. Temper te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.357,75 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding;

II. Temper te veroordelen in de proceskosten.

Temper en [gevoegde partijen] voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Deze zaak gaat over de juridische duiding (kwalificatie) van de werkzaamheden die de werkers via het platform van Temper verrichten voor de opdrachtgevers. Temper stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden plaatsvinden op basis van een opdrachtovereenkomst tussen opdrachtgevers en werkers waarbij zij slechts een bemiddelende rol vervult. Volgens FNV en CNV is dit alleen maar schijn, en is in werkelijkheid steeds sprake van een uitzendovereenkomst tussen de werkers en Temper (vordering I primair), en anders een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst tussen werkers en opdrachtgevers (vordering I subsidiair).

De eerste vraag die dus moet worden beantwoord is of sprake is van een uitzendovereenkomst tussen de werkers en Temper.

Uit de stellingen van partijen en de feiten die onder 3. zijn opgenomen blijkt dat Temper haar werkwijze, en daarmee ook de rechten en verplichtingen van de werkers en opdrachtgevers, zo nu en dan heeft aangepast. Dit is zowel voor als na de dagvaarding gebeurd. FNV en CNV vorderen een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Temper en werkers die werkzaamheden verrichten of hebben verricht. Dat ziet op het heden en het verleden. FNV en CNV hebben niet gespecificeerd op welk moment of welke periode in het verleden zij met hun vordering het oog hebben. Dat is wat het verleden betreft te onbepaald, zeker nu de werkwijze is aangepast en FNV en CNV ook niet steeds hebben gespecificeerd op welk moment bepaalde wijzigingen in die werkwijze zijn doorgevoerd. Dat zou immers betekenen dat de rechtbank zelf, op willekeurige tijdstippen, die rechten en verplichtingen zou moeten vaststellen. De rechtbank zal daarom beoordelen of op dit moment sprake is van een uitzendovereenkomst tussen Temper en de werkers. Dat betekent dat de rechtbank zal uitgaan van de huidige werkwijze zoals die door partijen naar voren is gebracht en ter zitting is besproken. Elementen van de werkwijze van Temper die inmiddels zijn gewijzigd spelen bij deze beoordeling dus geen rol.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank het rapport van de Arbeidsinspectie van 25 januari 2021 niet als uitgangspunt zal nemen, aangezien dat ziet op de periode augustus 2018 tot en met januari 2019. Voor zover van belang zal in dit vonnis wel op de relevante passages of conclusies van dit rapport worden ingegaan.

Een uitzendovereenkomst is een (bijzondere) arbeidsovereenkomst

Een uitzendovereenkomst is een bijzondere arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, moet worden voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst. Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De arbeidsovereenkomst bestaat dus uit de elementen (persoonlijke) arbeid, gedurende een zekere tijd, tegen loon, in dienst van (dat wil zeggen: onder gezag van) de werkgever.

Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen Temper enerzijds en de werkers anderzijds zijn overeengekomen. De werkwijze van het platform is tussen partijen niet in geschil en blijkt uit de feiten die de rechtbank onder 3.4 tot en met 3.29 heeft opgenomen. Daar zijn ook de rechten en verplichtingen van de werkers, Temper en de opdrachtgevers beschreven.

Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is dus niet van belang of Temper en/of de werkers zelf de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.

In het Deliveroo-arrest6.heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst het volgende overwogen:

“3.2.5 Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn [i] de aard en duur van de werkzaamheden, [ii] de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, [iii] de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, [iv] het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, [v] de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, [vi] de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, [vii] de hoogte van deze beloningen, en [viii] de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn [ix] of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.” (de rechtbank heeft de nummering toegevoegd).

Artikel 7:690 BW omschrijft de uitzendovereenkomst als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een derde.

In het kader van een uitzendovereenkomst wordt de arbeid dus verricht in de organisatie van de inlener, onder materieel werkgeversgezag van de inlener, maar met een element van formeel werkgeversgezag bij de uitzendwerkgever. Het loon wordt nog steeds betaald door de uitzendwerkgever, die op zijn beurt over het algemeen een vergoeding van de inlener ontvangt in het kader van de door de inlener verstrekte opdracht. Het werk moet in het kader van een uitzendovereenkomst wel nog steeds persoonlijk door de werknemer worden verricht, maar de duur en ook de aard van de werkzaamheden kan sterk verschillen.

Anders dan in de zaak Deliveroo moet in dit geval dus niet slechts de relatie tussen twee partijen (de bezorgers en Deliveroo) worden beoordeeld, maar de driehoeksrelatie tussen de werkers, de opdrachtgevers en Temper, met bovengenoemde bijzonderheden. Omdat een uitzendovereenkomst een bijzondere arbeidsovereenkomst is, zal de rechtbank bij die beoordeling wel rekening houden met de door de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest geformuleerde gezichtspunten, maar die gezichtspunten bezien in het kader van die driehoeksrelatie. Daarbij betrekt de rechtbank ook het arrest van het gerechtshof Amsterdam inzake Helpling7., omdat het ook in die zaak ging om een driehoeksrelatie (schoonmakers, huishoudens en Helpling). Het hof heeft in die zaak geoordeeld dat sprake was van een uitzendovereenkomst tussen de schoonmakers en Helpling.

Het element formeel werkgeversgezag

Tussen partijen is niet in geschil dat het de opdrachtgevers zijn, en niet Temper, die instructies geven aan de werkers en toezicht houden op het werk. Aldus is niet in geschil dat het materieel gezag over de werkzaamheden bij de opdrachtgevers ligt. Dat is gebruikelijk in een uitzendrelatie, maar ook in een opdrachtrelatie. Voor de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst komt het erop aan of Temper daarnaast formeel (werkgevers)gezag over de werkers heeft. De rechtbank betrekt bij die vraag de hiervoor genoemde gezichtspunten (ii), de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald en (v), de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen.

Wat betreft gezichtspunt (ii) geldt dat de werkzaamheden en de werktijden geheel worden bepaald door de opdrachtgevers. Ook in zoverre is dus sprake van materieel gezag bij de opdrachtgevers. Gezichtspunt (ii) biedt echter geen aanknopingspunten voor formeel werkgeversgezag van Temper.

Wat betreft gezichtspunt (v) geldt dat Temper de inhoud bepaalt van de gebruikersovereenkomsten die de werkers en de opdrachtgevers met haar sluiten. Dit zijn immers standaardovereenkomsten die eenzijdig door Temper worden opgesteld. Ook de opdrachtovereenkomst tussen de werkers en de opdrachtgevers wordt als standaardovereenkomst door Temper aangeboden. In de gebruikersovereenkomsten staat weliswaar dat van die model-opdrachtovereenkomst kan worden afgeweken, maar uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat in het overgrote deel van de gevallen wel gebruik wordt gemaakt van de model-opdrachtovereenkomst.

In de model-opdrachtovereenkomst is een (afgebakend) annuleringsbeleid opgenomen en de mogelijkheid voor opdrachtgevers om in bepaalde gevallen (no show) boetes op te leggen. Hoewel Temper daarmee dus een zekere regie houdt op de inhoud van de overeenkomst tussen de werker en de opdrachtgevers, is de invulling en de uitvoering van het annulerings- en boetebeleid aan de opdrachtgevers. Temper heeft dus zelf geen disciplinerende maatregelen tot haar beschikking. De enige beperkingen die Temper oplegt, is dat werkers slechts in maximaal acht flexpools tegelijk kunnen zitten en dat werkers via haar platform per jaar maximaal 660 uren voor één opdrachtgever kunnen werken. Daarmee bepaalt Temper dus twee randvoorwaarden voor de totstandkoming van de overeenkomsten tussen de werkers en de opdrachtgevers.

Daarmee is echter nog geen sprake van concrete omstandigheden die duiden op formeel werkgeversgezag van Temper over de werkers. Dat is een sterke contra-indicatie om een uitzendovereenkomst aan te nemen.

In de Helpling-zaak heeft het hof de omstandigheid dat de betaling plaatsvond op een wijze die door Helpling werd voorgeschreven, betrokken bij de vraag of sprake was van een formele gezagsrelatie. De rechtbank ziet aanleiding om deze omstandigheid hierna te bespreken bij het element loonbetaling.

Het element loonbetaling door de werkgever

In een uitzendrelatie wordt het loon bepaald en betaald door de uitzendwerkgever, die op zijn beurt over het algemeen een vergoeding ontvangt van de inlener. In dit kader zijn de gezichtspunten (vi), (vii) en (viii) van belang.

Wat betreft de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd (gezichtspunt vi) geldt het volgende. Temper betaalt zelf niets aan de werkers. De werkers factureren aan de opdrachtgevers en de opdrachtgevers betalen. Dat is een sterke contra-indicatie voor het aannemen van een uitzendovereenkomst, omdat in een uitzendovereenkomst het loon wordt betaald door de uitzendwerkgever.

De facturering en betaling van werkers verlopen standaard via Finqle. Temper heeft dus bemoeienis met het betaalproces. Temper heeft weliswaar gesteld dat er ook werkers zijn die buiten Finqle om factureren en zich buiten Finqle om laten betalen en dan hun uren doorgeven aan Temper, maar dat lijkt niet meer dan een theoretische mogelijkheid. In de Helpling-zaak oordeelde het hof dat de uniforme wijze van facturering en betaling moeilijk verenigbaar is met een arbeidsovereenkomst tussen huishoudens en schoonmakers. In die zaak werd echter door alle partijen bepleit dat er hoe dan ook sprake was van een arbeidsovereenkomst; de vraag was slechts of dat een arbeidsovereenkomst was met Helpling of met de huishoudens. In dit geval is de vraag echter niet primair of de werkers een arbeidsovereenkomst hebben met Temper of met de opdrachtgevers, maar of de werkers werken op basis van een arbeidsovereenkomst (in de zin van: uitzendovereenkomst) met Temper of een opdrachtovereenkomst met de opdrachtgevers. Een uniforme wijze van facturering en betaling is in die context niet onderscheidend. Ook in het geval van een opdrachtovereenkomst met de opdrachtgevers en een bemiddelende rol van Temper is een uniforme wijze van facturering en betaling immers vanuit commercieel oogpunt alleszins logisch, want slechts dan houdt Temper er zicht op dat de opdrachtgevers naast het overeengekomen loon ook de aan haar verschuldigde vergoeding betalen. Deze omstandigheid vormt voor de rechtbank dus geen aanwijzing voor het aannemen van een uitzendovereenkomst, ook niet in het kader van het formeel werkgeversgezag dat hiervoor al is besproken.

De beloning wordt bovendien buiten Temper om bepaald. Temper hanteert wel minimumtarieven voor verschillende soorten klussen – opdrachtgevers kunnen een klus dus niet aanbieden onder dat tarief – maar verder zijn opdrachtgevers vrij om een uurtarief vast te stellen. Zij kunnen daarbij rekening houden met adviestarieven die Temper op haar platform hanteert, maar zijn daar niet aan gebonden. Werkers kunnen met opdrachtgevers onderhandelen over het uurtarief. Dit is meer dan een theoretische mogelijkheid, hoewel tussen partijen in geschil is hoe vaak daar daadwerkelijk gebruik van wordt gemaakt. Temper staat daar geheel buiten. Het uurtarief wordt dus vrijwel geheel bepaald door de werkers en de opdrachtgevers. Anders dan in een uitzendrelatie wordt de hoogte van de beloning dus bepaald door de werkers en de opdrachtgevers, niet door Temper.

De hoogte van de beloning (gezichtspunt vii) verschilt per werker en per klus. Over de feitelijke hoogte van de beloning hebben partijen een uitgebreid debat gevoerd. FNV en CNV hebben gemotiveerd betoogd dat de werkers feitelijk vaak minder dan het minimumloon verdienen. Temper heeft daarentegen concreet toegelicht dat de werkers via het platform netto meer betaald krijgen dan uitzendkrachten die vergelijkbaar werk verrichten, al dan niet na gebruikmaking van fiscale voordelen die voor zelfstandigen beschikbaar zijn. De rechtbank kan daar bij deze stand van het partijdebat geen oordeel over geven. De rechtbank ziet echter geen aanleiding het debat daarover voort te zetten en laat de precieze hoogte van de beloning in het midden, om de volgende reden. Hoewel een beloning in de buurt van het minimumloon eerder een aanwijzing zou kunnen zijn voor een uitzendrelatie, en een significant hogere beloning eerder een aanwijzing zou kunnen zijn voor een opdrachtovereenkomst, legt dit gezichtspunt tegenover het ontbreken van formeel werkgeversgezag en het ontbreken van loonbetaling door Temper namelijk slechts beperkt gewicht in de schaal.

Over het commercieel risico (gezichtspunt viii) geldt nog het volgende. Als een opdrachtgever de klus eerder beëindigt, bijvoorbeeld omdat er geen werk meer is, is het risico daarvan voor de werker. Alleen als de werker na minder dan de helft van het aantal overeengekomen uren al naar huis wordt gestuurd, bepaalt Temper dat de werker aanspraak kan maken op 50% van het overeengekomen aantal uren. Hetzelfde geldt als de opdrachtgever de klus binnen de overeengekomen annuleringstermijn annuleert. De werker maakt in de praktijk echter niet altijd aanspraak op dat bedrag. Het innen van dat bedrag gaat bovendien nog steeds buiten Temper om. Ook het risico bij deze betalingen ligt dus geheel bij de werker, of bij Finqle als de werker dat risico heeft afgekocht (wat een commerciële afweging van de werker is), en in elk geval niet bij Temper, anders dan te doen gebruikelijk bij een uitzendbureau.

Opdrachtgevers betalen een vast tarief per gewerkt uur aan Temper, dat los staat van het uurtarief dat uiteindelijk is overeengekomen tussen opdrachtgever en werker. Dat past zowel bij een uitzendovereenkomst als bij bemiddeling voor een overeenkomst van opdracht, en is dus geen onderscheidend criterium.

De elementen arbeid en duur

Gezichtspunt (i), de aard en duur van de werkzaamheden, is in dit geval geen sterk onderscheidend criterium. Daarvoor zijn de klussen die via het platform worden aangeboden te verschillend. De klussen variëren van relatief eenvoudige werkzaamheden (zoals bijvoorbeeld werkzaamheden in een sorteercentrum) tot complexere werkzaamheden (zoals bijvoorbeeld chef-kok in een café-restaurant). Ondanks de grote variëteit aan werkzaamheden, is op zichzelf aannemelijk dat het merendeel van de werkzaamheden relatief eenvoudig van aard is en geen specialisatie aan de zijde van de werker vergt, net als geldt voor de werkzaamheden die in het kader van een uitzendovereenkomst plegen te worden verricht. Dit legt echter slechts beperkt gewicht in de schaal tegenover de omstandigheid dat Temper geen formeel werkgeversgezag over de werkers heeft en hen geen loon betaalt.

Ook de duur van de afzonderlijke klussen loopt uiteen. Gemiddeld duurt een klus 6,5 uur. Vaak blijft het bij een enkele klus, maar bij uitzondering doet een werker dezelfde klus twee of meer keer op rij. Werkers kunnen via het platform niet meer dan 660 uur per jaar voor dezelfde opdrachtgever werken. De korte duur van de klussen past zowel bij een uitzendovereenkomst als bij een opdrachtovereenkomst en is dus niet onderscheidend.

Met betrekking tot gezichtspunt (iv), de verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren, stelt Temper terecht dat het werkers geheel vrijstaat om zich voor een klus op het platform aan te melden. Werkers zijn bovendien ook na aanmelding niet verplicht de klus zelf uit te voeren. Zij kunnen de klus nog annuleren of gebruik maken van de vervangingsclausule, die inhoudt dat de werker zich kan laten vervangen door een andere Temper-werker of iemand buiten het platform, zonder dat daarvoor de toestemming van Temper vereist is. Indien de werker binnen de annuleringstermijn alsnog van de klus af wil, moet hij zich laten vervangen omdat annuleren dan niet meer mogelijk is. Ook dan is toestemming van Temper echter niet vereist, en ook verder heeft Temper geen bemoeienis met die vervanging. Uit het partijdebat blijkt dat van deze mogelijkheid daadwerkelijk regelmatig gebruik wordt gemaakt, al is in geschil hoe vaak dit gebeurt. In geval van vervanging sluit de werker een vervangingsovereenkomst met zijn vervanger. Temper staat hierbuiten.

Temper heeft erop gewezen dat er zelfs een kleine groep (van ongeveer 1000 werkers) is die zich voornamelijk inschrijft op de meest populaire klussen op het platform, namelijk werk achter de bar op een technofeest of festival, en zich na acceptatie door de opdrachtgever alsnog laat vervangen, kennelijk voor een lager uurtarief, zodat dat een verdienmodel oplevert. Hoewel dit om een kleine groep gaat, is het dus mogelijk om de vervangingsmogelijkheid (commercieel) te gebruiken.

Er is dus nauwelijks of geen sprake van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, wat een contra-indicatie is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst (of uitzendovereenkomst als bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst).

Overige gezichtspunten en omstandigheden

Gezichtspunt (iii), de inbedding van de werker en de werkzaamheden in de organisatie en bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, is op zichzelf geen bruikbaar gezichtspunt om de uitzendrelatie van de opdrachtrelatie te onderscheiden. Ook in een uitzendrelatie zijn de werkzaamheden immers over het algemeen wel, maar de werkers niet ingebed in de organisatie van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht.

De omstandigheid dat de werkers via Temper verzekerd zijn voor arbeidsongeschiktheid, aansprakelijkheid en ongevallen is een aanwijzing dat Temper wel een zekere zorg voor de werkers in acht neemt, en dat de werkers wel in enige mate deel uitmaken van een Temper-community. Dit legt echter slechts beperkt gewicht in de schaal tegenover de omstandigheid dat Temper geen formeel werkgeversgezag over de werkers heeft en hen geen loon betaalt en dat er geen of nauwelijks sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van de arbeid.

Het laatste gezichtspunt (ix) uit het Deliveroo-arrest is het ondernemerschap van de werker. Over dit gezichtspunt heeft het gerechtshof Amsterdam in de Uber-zaak prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad8.. De rechtbank is van oordeel dat dit gezichtspunt hoe dan ook geen doorslaggevend gewicht in de schaal legt, en ziet daarom geen aanleiding de antwoorden op die vragen af te wachten.

In de Helpling-zaak heeft het hof ook aandacht besteed aan de rol van Helpling bij de selectie van de schoonmakers door het huishouden. Helpling controleerde de verblijfsstatus en de verklaring omtrent gedrag van de schoonmakers en maakte een selectie van schoonmakers die aan het huishouden werden gepresenteerd, waarbij in feite alleen werd gekeken naar de beschikbare tijdstippen en het postcodegebied. Aldus had Helpling naar het oordeel van het hof een (bescheiden) rol bij de selectie door het huishouden van een schoonmaker.

Temper vereist slechts een btw-nummer. Temper hanteert geen algoritmes en adviseert niet. Het is aan de opdrachtgever om aan te geven welke vaardigheden voor een klus vereist zijn, het is aan de werker om zelf in te schatten of hij die vaardigheden beheerst. Indien dat aantoonbaar niet het geval is, kan de opdrachtgever de werker een boete opleggen, Temper vervult ook daar geen rol in. Het platform kent wel een beoordelingssysteem (ratingsysteem) en biedt daarnaast de mogelijkheid van flexpools. Een positieve beoordeling en/of het deel uitmaken van een flexpool kan de kansen voor een werker vergroten. Temper heeft echter inhoudelijk geen invloed op de beoordelingen en op de flexpools. De rol van Temper bij de selectie van de werker door de opdrachtgever is dus beperkt.

Conclusie: geen arbeidsovereenkomst en uitzendovereenkomst met Temper

Kortom, aan de essentiële elementen van de uitzendovereenkomst, te weten formeel werkgeversgezag van de uitzendwerkgever en loonbetaling door die uitzendwerkgever wordt in het geheel niet voldaan. Aan het derde essentiële element, het persoonlijk verrichten van arbeid, is niet of nauwelijks voldaan. De overige gezichtspunten leveren daarnaast onvoldoende aanwijzingen op om desondanks een uitzendovereenkomst met Temper aan te kunnen nemen. De conclusie moet dan ook zijn dat de overeenkomsten die de werkers op het platform met de opdrachtgevers sluiten geen uitzendovereenkomsten met Temper zijn. De door FNV en CNV gevorderde verklaring voor recht dat het wel om uitzendovereenkomsten gaat (vordering primair I), moet dan ook worden afgewezen.

Geen overtreding van de Waadi

Met twee andere vorderingen vragen FNV en CNV de rechtbank voor recht te verklaren dat Temper in strijd handelt met bepalingen van de Waadi (vorderingen primair IV en V). Bij deze vorderingen bouwen FNV en CNV voort op vordering primair I en de daaraan ten grondslag liggende aanname dat de overeenkomsten die werkers sluiten op het platform uitzendovereenkomsten zijn. Omdat die aanname onterecht is, wordt deze vorderingen net als vordering primair I afgewezen.

Beoordeling eventuele arbeidsovereenkomst met de opdrachtgevers niet mogelijk

Met een volgende vordering vragen FNV en CNV de rechtbank voor recht te verklaren dat de overeenkomsten die werkers sluiten op het platform ‘gewone’ arbeidsovereenkomsten met de opdrachtgevers zijn (vordering subsidiair I). FNV en CNV vragen daarmee een oordeel over een rechtsverhouding zonder dat (rechts)personen die partij bij die rechtsverhouding zijn (de opdrachtgevers) in deze procedure zijn betrokken. Daarom is niet mogelijk dat over deze vordering van FNV en CNV wordt geoordeeld. Bovendien zou een eventuele uitspraak van de rechtbank om die reden ook geen gezag van gewijsde tegen die partij (de opdrachtgevers) hebben, zodat FNV en CNV ook geen belang hebben bij een uitspraak van de rechtbank hierover. Dat betekent dat FNV en CNV in deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.

Ter zitting hebben FNV en CNV desgevraagd aangegeven de opdrachtgevers bewust nog niet in de procedure te hebben betrokken maar dat zij dit alsnog zullen doen als dat nodig is voor de behandeling van hun vordering. Het is echter aan een eisende partij om bij aanvang van een procedure te beslissen wie zij in een procedure wil betrekken. Het is in strijd met de goede procesorde om FNV en CNV in dit stadium van de procedure nog de gelegenheid te geven de opdrachtgevers ook in de procedure te betrekken, nog daargelaten op welke manier dat procedureel vorm gegeven zou moeten worden.

De vorderingen waarover de rechtbank al in het tussenvonnis heeft beslist

In het tussenvonnis van 11 oktober 2023 heeft de rechtbank al beslist dat FNV en CNV niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen onder primair II, III en VI, subsidiair II en III en uiterst subsidiair I en II omdat deze alleen strekken ter bescherming van het belang van de Temper-werkers. FNV en CNV worden dus niet-ontvankelijk verklaard in deze vorderingen.

Temper hoeft geen schade of buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden

FNV en CNV vorderen daarnaast ieder een schadevergoeding € 100.000,- op grond van artikel 15 en 16 Wet CAO juncto artikel 3 Wet AVV. Bij deze vordering veronderstellen FNV en CNV dat de overeenkomsten die de werkers via het platform sluiten ofwel als uitzendovereenkomst met Temper, ofwel als arbeidsovereenkomst met de opdrachtgevers kunnen worden gekwalificeerd. Nu dit niet het geval is, wordt ook deze vordering (vordering primair VII) afgewezen. In het kielzog daarvan wordt ook de gevorderde veroordeling van Temper tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten (vordering primair en subsidiair I) afgewezen.

Grondslag van artikelen 15 e.v. Wet CAO en artikel 3 Wet AVV

Voor zover FNV en CNV hun vorderingen, naast de grondslag van artikel 3:305a BW (collectieve actie), subsidiair baseren op artikelen 15 e.v. Wet CAO en artikel 3 Wet AVV, geldt al het voorgaande evenzeer, en leiden die overwegingen ook tot afwijzing van de vorderingen voor zover gebaseerd op deze grondslagen.

Kosten van de rechtszaak (proceskosten)

FNV en CNV krijgen dus ongelijk. Zij moeten daarom de kosten van de rechtszaak van Temper en [gevoegde partijen] betalen. De rechtbank stelt de kosten van de rechtszaak die Temper en [gevoegde partijen] hebben gemaakt tot aan dit vonnis voor ieder van hen vast op:

- griffierecht € 4.131,-

- salaris advocaat € 8.122,- (3 punten × € 2.714,-)

- nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 12.431,-

De rechtbank wijst ook de gevorderde wettelijke rente toe omdat de rente is gebaseerd op de wet en daartegen geen bezwaar is gemaakt.

De rechtbank

verklaart FNV en CNV niet-ontvankelijk in de primaire vorderingen II, III en VI, de subsidiaire vorderingen I, II en III en de uiterst subsidiaire vorderingen I en II,

wijst de overige vorderingen af,

veroordeelt FNV en CNV hoofdelijk in de proceskosten van Temper van € 12.431,‑, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als FNV en CNV niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten FNV en CNV € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening,

veroordeelt FNV en CNV hoofdelijk de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van Temper te betalen als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

veroordeelt FNV en CNV hoofdelijk de proceskosten van [gevoegde partijen] van € 12.431,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als FNV en CNV niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten FNV en CNV € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening,

veroordeelt FNV en CNV hoofdelijk de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van [gevoegde partijen] te betalen als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

verklaart het vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, voorzitter, en mrs. H.J. Schaberg en M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024.

Het verloop van de procedure blijkt uit

- de rolbeslissing van 31 mei 2023,

- de aktes van elk van partijen; bij de akte van FNV en CNV en die van Temper zijn producties gevoegd,

- de brief van FNV en CNV van 24 augustus 2023, met het verzoek spoedig vonnis te wijzen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

In deze WAMCA-procedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 december 2022 de opt-out en opt-in mogelijkheid (artikel 1018f lid 1 en lid 5 Rv) opengesteld voor de Temper-werkers voor een termijn van 3 maanden. Na afloop van deze opt-out en opt-in fase heeft de rechtbank in de rolbeslissing van 31 mei 2023 de resultaten daarvan aan partijen kenbaar gemaakt. Deze resultaten waren:

Vervolgens heeft de rechtbank partijen gelegenheid geboden om zich bij akte uit te laten over (i) de opt-out en opt-in fase en (ii) de beoordeling als bedoeld in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv, dit laatste naar aanleiding van de aankondiging van Temper dat zij (mogelijk) een beroep op die bepaling zou gaan doen. Daarnaast mochten partijen zich uitlaten over (iii) de voortgang van de procedure. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

de opt-out en opt-in fase (punt i)

FNV en CNV betogen dat al op voorhand geen waarde kan worden gehecht aan de in de opt-out en opt-in fase afgelegde verklaringen, omdat Temper zich niet heeft gehouden aan de instructie van de rechtbank over de wijze van aankondiging van deze fase. Zij voert aan dat Temper, nadat zij (Temper) de e-mail conform de instructies van de rechtbank had verzonden, op verschillende manieren (onder andere per mail en via video’s van ingeschakelde influencers) een reeks aan eenzijdige, suggestieve en zelfs misleidende informatie aan de Temper-werkers heeft verstrekt.

Dit verweer faalt. De instructie van de rechtbank was gericht op neutrale informatievoorziening die in opdracht van de rechtbank verstuurd moest worden (wat ook in de aankondiging zelf was opgenomen). De instructie hield geen restricties in voor partijen om daarnaast eigen informatie te verspreiden. Dat stond hen dan ook vrij. Daarom kan niet worden gezegd dat Temper zich niet heeft gehouden aan de instructie van de rechtbank door de eigen informatie te verspreiden. Dat betekent ook dat de eigen informatie(verspreiding) door Temper geen grond vormt om aan de in de opt-out en opt-in fase uitgebrachte verklaringen geen enkele waarde toe te kennen.

de beoordeling als bedoeld in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv (punt ii)

Daarmee komt de rechtbank toe aan het beroep van Temper op de bepaling in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv. Temper betoogt in haar akte mede onder verwijzing naar een analyse van SEO Economisch Onderzoek, dat het aantal personen dat van de opt-out mogelijkheid gebruik heeft gemaakt uitzonderlijk hoog is, en wel zo hoog dat de procedure niet langer kan worden voortgezet, zoals bedoeld in die laatste zin. [gedaagden] nemen hetzelfde standpunt in. FNV en CNV menen daarentegen dat dit beroep moet worden afgewezen. Zij wijzen erop dat de ratio van de bepaling is om de onwenselijke situatie van meerdere individuele procedures naast de collectieve procedure te voorkomen, en dat de vrees voor die situatie in deze zaak ongegrond is omdat ook volgens Temper zelf de personen die de opt-out verklaring hebben afgelegd geen individuele procedure wensen.

Bij de beoordeling van dit beroep staat het volgende voorop.

De laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv luidt voluit: “Is het aantal personen, dat zich ingevolge dit artikel van de behartiging van hun belangen in de collectieve vordering heeft bevrijd, te groot om de voorzetting van de procedure te rechtvaardigen, dan kan de rechter beslissen dat deze niet wordt voortgezet.” Een nadere uitwerking van deze bepaling of het daarin voorkomende begrip ‘te groot’, is in de parlementaire geschiedenis niet gegeven. In de literatuur wordt wel voorgesteld om aan te sluiten bij een percentage van 5% van het totale schikkingsbedrag zoals gehanteerd bij schikkingen in het kader van de voorloper van de WAMCA, de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM).

Uit het woord ‘kan’ in genoemde zin volgt dat het gaat om een bevoegdheid van de rechter en geen verplichting. Anders gezegd, het is aan de rechter om aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval te bepalen of aanleiding bestaat om van de bevoegdheid gebruik te maken.

Voor het goede begrip wordt hier herhaald dat de opt-out mogelijkheid van artikel 1018f lid 1 Rv de mogelijkheid is voor personen uit de nauw omschreven groep voor wier belangen de Exclusieve Belangenbehartiger (in deze zaak: FNV en CNV) in de collectieve procedure opkomt om aan te geven niet gebonden te willen worden. Doen zij dat niet, dan zijn zij gebonden aan de uitkomst van de procedure.

Dit is in het bijzonder van belang, omdat met de invoering van de WAMCA ook de omvang van een schadevergoeding kan worden bepaald waarop meerdere personen aanspraak hebben zonder dat zij (die personen) partij zijn in de procedure. Voor invoering van de WAMCA bestond die mogelijkheid niet: de collectieve actie was beperkt tot een verklaring voor recht zonder schadevergoeding. Met de WAMCA heeft de wetgever de efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade willen bevorderen. Met de invoering van de WAMCA heeft de wetgever ook voor het eerst het opt-out systeem geïntroduceerd. En daarbij is dus ook aan de rechter de mogelijkheid gegeven de procedure te beëindigen als het aantal personen dat gebruik maakt van het opt-out systeem ‘te groot’ is, zonder aan te geven wat dit concreet betekent.

In deze zaak heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 21 december 2022 de opt-out en opt-in mogelijkheid opengesteld omdat de vorderingen voor een deel strekken ter bescherming van de belangen van de Temper-werkers. In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen van FNV en CNV voor een deel ook strekken tot bescherming van het meer overstijgende, ideële belang van een rechtvaardige arbeidsmarkt, waarop rechten van werkenden in het algemeen worden beschermd, en waarop geen sprake is van oneerlijke concurrentie. In navolging van partijen heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat het openstellen van de opt-out en opt-in mogelijkheid voor de groep van ‘werkenden in het algemeen’ niet aangewezen of zinvol is. De procedure kent aldus meerdere, te onderscheiden belangen die worden gediend.

Tegen deze achtergrond zal de rechtbank het beroep van Temper op de bepaling in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv beoordelen. De eerste vraag die in dat kader moet worden beantwoord is of aan het vereiste van ‘te groot’ in de zin van dit artikel is voldaan voor de vorderingen die strekken ter bescherming van de belangen van de Temper-werkers.

De groep van Temper-werkers waarvoor de opt-out en opt-in mogelijkheid is opengesteld (zie 2.11), bestaat volgens onbetwiste opgave van Temper in totaal uit 61.292 personen.

Als vermeld zijn 20.398 opt-out verklaringen uitgebracht. Deze resultaten zijn niet geschoond van voorkomende dubbele verklaringen. Temper heeft in haar akte toegelicht dat zij de 17.305 opt-out verklaringen die via (een knop op) haar website zijn uitgebracht, wel heeft geschoond van dubbele verklaringen, waarna zij tot 12.976 unieke verklaringen komt, circa 75% van de bij haar kenbare opt-out verklaringen.

Op basis van die toelichting is waarschijnlijk dat het aantal unieke opt-out verklaringen circa een kwart lager ligt dan het totale aantal opt-out verklaringen. Als dit percentage wordt toegepast op de bij rechtbank uitgebrachte opt-out verklaringen (20.398) gaat het nog steeds om een relevant groot getal: 75% van 20.398 = 15.298 ten opzichte van het totaal van 61.292 (hier relevante) Temper-werkers. Dat is afgerond een kleine kwart.

FNV en CNV hebben niet uiteengezet dat er ondanks het relevante aantal personen dat heeft aangegeven hun (FNV en CNV) actie niet te steunen daarnaast ook een relevant aantal is dat de actie wel steunt.

Bij deze stand van zaken acht de rechtbank het aantal uitgebrachte opt-out verklaringen een ‘te groot’ aantal zoals bedoeld in artikel 1018f lid 1 laatste zin Rv. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het grote aantal opt-out verklaringen door de Temper-werkers aanleiding geeft voor beëindiging van de collectieve actie, maar alleen voor zover de ingestelde vorderingen strekken ter bescherming van het belang van de Temper-werkers.

Het grote aantal uitgebrachte opt-out verklaringen is voor de rechtbank geen aanleiding om ook de collectieve actie te beëindigen, voor zover die strekt ter bescherming van het meer overstijgende, ideële belang van een rechtvaardige arbeidsmarkt, waarop rechten van werkenden in het algemeen worden beschermd, en waarop geen sprake is van oneerlijke concurrentie. Dit belang blijft immers nog steeds aanwezig en dat rechtvaardigt op zichzelf dat de procedure op dit punt wordt voortgezet.

De vervolgens te beantwoorden vraag is welk deel van de procedure kan worden voortgezet, en dus welke van de ingestelde vorderingen niet alleen strekken ter bescherming van het belang van de Temper-werkers.

Dit geldt voor de hoofdvorderingen (primair I en subsidiair I). Met deze vorderingen leggen FNV en CNV de rechtsvraag voor of de Temper-werkers als uitzendkracht of werknemer kwalificeren. Zoals overwogen in het tussenvonnis van 13 juli 2022, richten deze vorderingen zich (mede) tegen de door Temper gehanteerde werkwijze waarbij de via een platform gesloten overeenkomsten tussen Temper-werkers en opdrachtgevers als opdrachtovereenkomst worden aangeduid. FNV en CNV hebben hierover toegelicht: “Eisers komen hiermee op tegen schending van werknemersrechten, oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, uitholling van de sociale zekerheid en het in brede zin tegengaan van onwenselijke ontwikkelingen op de arbeidsmarkt (…).” Die vorderingen strekken daarmee mede tot bescherming van het overstijgende belang van de werkenden in het algemeen, die geen partij zijn bij de via het platform gesloten overeenkomsten maar in de redenering van FNV en CNV wel door de werkwijze van Temper worden gedupeerd. Daar kan aan worden toegevoegd dat de kwalificatie van de gesloten overeenkomsten in dit geval uit de wet volgt en dwingendrechtelijk van aard is, en dus niet (volledig) ter vrije bepaling staat van de wel bij de rechtsverhouding betrokken partijen, waaronder de Temper-werkers.

Dit geldt ook voor de gevraagde verklaringen voor recht dat Temper in strijd handelt met artikel 7a van de Waadi (primair IV en V). Deze vorderingen strekken namelijk naar hun aard ter bescherming van een meer algemeen belang. De schadevergoeding (primair VII) vordert FNV voor haarzelf, wat al duidelijk maakt dat die vordering niet alleen strekt ter bescherming van het belang van de Temper-werkers. Weliswaar betreft dit wel een financiële vordering, maar het gaat om schade die samenhangt met het instellen van een collectieve actie die mede een ideëel karakter heeft.

De overige ingestelde vorderingen (primair II, III en VI, subsidiair II en III en uiterst subsidiair I en II) strekken alleen ter bescherming van het belang van de Temper-werkers. Deze vorderingen zijn namelijk gericht op nabetaling van het achterstallige salaris van de Temper-werkers dan wel de door Temper bij de Temper-werkers in rekening gebrachte financiële tegenprestatie van € 1 per uur, en dienen dan ook alleen het belang van de Temper-werkers. Wat betreft deze vorderingen bestaat naar aanleiding van het grote aantal opt-out verklaringen van de Temper-werkers dus aanleiding om de procedure te beëindigen als bedoeld in artikel 1018f lid 1 laatste zin Rv. Dat betekent dat FNV en CNV in deze vorderingen (bij eindvonnis) niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

Voortgang van de procedure (punt iii)

Omdat FNV en CNV slechts in een deel van hun vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard, gaat de procedure voor het overige (deel) verder. Tot op de heden heeft Temper op de voet van artikel 1018c lid 5 Rv alleen nog van antwoord gediend met betrekking tot de ontvankelijkheid van FNV en CNV en andere processuele aspecten, hetgeen [gedaagden] hebben ondersteund. Omdat beide partijen dus nog niet inhoudelijk van antwoord hebben gediend, dienen zij daar nu (alsnog) de gelegenheid voor te krijgen. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het standpunt van FNV en CNV dat de rechtbank in de al gewisselde stukken al voldoende is geïnformeerd om direct eindvonnis te wijzen. Wat partijen verder hebben aangevoerd over de voortgang van de procedure leidt niet tot een ander uitkomst.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 november 2023 voor conclusie van antwoord aan de zijde van Temper en [gedaagden] ,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, voorzitter, en mrs. H.J. Schaberg en M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2023.

Het verloop van de procedure blijkt uit

- het tussenvonnis van 21 december 2022,

- het e-mailbericht van mr. D.P. op den Velde van 26 april 2023, met het verzoek namens FNV en CNV om zich uit te laten over de opt-out periode en de voortgang van de procedure,

- de brief van mr. M. Jovović van 26 april 2023, met daarin het verzoek namens Temper om i) partijen te informeren over het aantal afgelegde opt-out verklaringen en ii) een beknopte akte te mogen nemen om een beroep te doen op artikel 1018f lid 1 laatste zin Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

In het tussenvonnis van 21 december 2022 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat voor de Temper-werkers de opt-out en opt-in mogelijkheid (artikel 1018f lid 1 en lid 5 Rv) moet worden opengesteld en dat in dat kader de uitspraak zal moeten worden gepubliceerd, onder meer door middel van een door Temper te versturen e-mail aan de individuele Temper-werkers. De rechtbank heeft de termijn voor de Temper-werkers om gebruik te maken van de opt-out en opt-in mogelijkheid bepaald op 3 maanden (eindigend op 1 mei 2023).

Inmiddels is deze opt-out en opt-in fase geëindigd. Temper heeft in haar eerdere stukken en opnieuw bij brief van 26 april 2023 op de bepaling in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv gewezen en aangekondigd daar (mogelijk) een beroep op te zullen doen. Die bepaling schrijft voor dat als het aantal personen dat van de opt-out mogelijkheid gebruik maakt, te groot is om voortzetting van de procedure te rechtvaardigen, de rechter kan beslissen dat deze niet wordt voortgezet. Temper heeft in haar brief ook verzocht om haar te informeren over het aantal afgelegde opt-out verklaringen. In een en ander ziet de rechtbank aanleiding om hierbij de resultaten van de opt-out en opt-in fase aan partijen kenbaar te maken.

De resultaten zijn als volgt:

Daarbij merkt de rechtbank op dat deze resultaten niet geschoond zijn van dubbele verklaringen, afkomstig van hetzelfde e-mailadres en/of waarbij dezelfde naam is opgegeven. Vaak gaat het daarbij om meerdere (meer dan twee) verklaringen, soms zelfs om tientallen verklaringen. Uit de brief van mr. Jovović blijkt in dit verband dat Temper zelf uitgaat van ruim 3.000 dubbelingen op 11.726 unieke opt-out verklaringen. De 101 verklaringen die de rechtbank na 1 mei 2023 heeft ontvangen zijn niet meegenomen, evenals andersoortige berichten waarvan direct duidelijk was dat deze niet zagen op een opt-in of opt-out verklaring.

De rechtbank zal partijen de gelegenheid geven om zich bij akte uit te laten over de opt-out en opt-in fase, de beoordeling als bedoeld in de laatste zin van artikel 1018f lid 1 Rv en de voortgang van de procedure. De akte wordt door alle partijen gelijktijdig genomen op de rol van 12 juli 2023, waarbij iedere partij een concept van de door haar te nemen akte (deel A) uiterlijk twee weken voorafgaand daaraan, dus woensdag 28 juni 2023, aan de andere partijen zal verstrekken zodat de definitieve akte ook een deel B omvat waarin gereageerd wordt op de concept akte(s) van de andere partij(en) waarbij deel A gelijk is aan de concept akte. De totale akte omvat maximaal 15 pagina’s (exclusief voorblad, 11 punts regulier lettertype, marges rondom van 2,5 cm en regelafstand ten minste 1). Vervolgens zal de rechtbank een beslissing nemen.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 juli 2023 voor akte uitlating aan de zijde van alle partijen als bedoeld in rov. 2.5 hiervoor,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beslissing is gegeven door mr. R.H.C. van Harmelen, voorzitter, en mrs. H.J. Schaberg en M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023.

Bij afwezigheid van de voorzitter is deze beslissing ondertekend door de jongste rechter.

Het verloop van de procedure blijkt uit

- het vonnis in incident van 13 juli 2022,

- de aktes na tussenvonnis van elk van partijen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het vonnis in het ontvankelijkheidsincident van 13 juli 2022 (hierna ook: het tussenvonnis) is geoordeeld dat de vorderingen van FNV en CNV de ontvankelijkheidstoets van artikel 1018c lid 5 Burgerlijk Wetboek doorstaan. Verder zijn FNV en CNV op grond van artikel 1018e lid 1 Rv gezamenlijk als exclusieve belangenbehartiger aangewezen. Vervolgens heeft de rechtbank partijen gelegenheid geboden zich uit te laten over enkele vragen die verband houden met de voorschriften over ‘opt-out’ en ‘opt-in’ (artikel 1018f lid 1 en lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)), en met de termijnstelling voor het beproeven van een schikking of het aanvullen van gronden (artikel 1018f Rv).

mogelijkheid van opt-out en opt-in, bekendmaking uitspraak

Het eerste punt waarover partijen zich hebben uitgelaten is de vraag of uitgebreide publicatie in de zin van artikel 1018f Rv (ten behoeve van opt-out en opt-in) in dit geval aangewezen is, aangezien de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen dat de vordering strekt tot bescherming van de belangen van de Temper-werkers1., én tot bescherming van een meer algemeen belang en Temper tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat opt-out in dit geval geen reële mogelijkheid is.

FNV en CNV hebben deze vraag ontkennend beantwoord. Zij hebben zich daarbij aangesloten bij het standpunt dat de opt-out mogelijkheid in dit geval geen reële mogelijkheid is, zonder dit toe te lichten. Tegelijkertijd hebben FNV en CNV zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

Temper heeft betoogd dat uitgebreide publicatie en het bieden van de opt-out mogelijkheid wel aangewezen is, in elk geval voor de Temper-werkers. Volgens Temper kunnen de Temper-werkers door een veroordelend vonnis voor het verleden worden geconfronteerd met naheffingsaanslagen of correcties op hun aangifte inkomstenbelasting van de Belastingdienst, hetgeen tot extra belasting en kosten leidt, ook vanwege noodzakelijke boekhoudkundige aanpassingen. Daarnaast is de opt-out mogelijkheid ook relevant voor een eventueel hoger beroep van Temper en toepassing van artikel 1018f lid 1, laatste zin, Rv. Immers, het aantal opt-out’ers kan een belangrijk gezichtspunt zijn voor de beoordeling van de ontvankelijkheid in hoger beroep, en kan daarnaast aanleiding vormen voor de rechtbank om de procedure te beëindigen, aldus steeds Temper.

[gedaagden 2 t/m 4] hebben zich eveneens op het standpunt gesteld dat de opt-out mogelijkheid opengesteld moet worden voor de Temper-werkers, onder meer vanwege mogelijke fiscaal negatieve gevolgen van een veroordelend vonnis. [gedaagden 2 t/m 4] menen dat geen opt-out hoeft te worden geboden aan andere werkenden dan de Temper-werkers, omdat een op een ideële leest geschoeide WAMCA-procedure niet kan strekken tot binding van personen aan niet op hen gerichte vorderingen.

De rechtbank stelt voorop dat de opt-out mogelijkheid van artikel 1018f lid 1 Rv de mogelijkheid is voor personen om niet te worden gebonden aan de uitkomst van een collectieve procedure. De achtergrond van deze mogelijkheid blijkt uit de MvT: Artikel 1018f regelt de mogelijkheid voor personen wier belangen in de collectieve procedure worden behartigd om zich daarvan te bevrijden. De procedure in het wetsvoorstel gaat uit van één procedure over een collectieve vordering voor de hele groep van personen voor wier belangen de Exclusieve Belangenbehartiger opkomt. De uitkomst in die procedure bindt al deze personen. Deze vergaande binding van benadeelden vereist dat zij een mogelijkheid hebben om aan te geven niet gebonden te willen worden (Kamerstukken II 2016/17, 34 608, nr. 3, p. 46-47). De bekendmaking van de uitspraak van de rechter, en de wijze waarop dit gebeurt, dient er (steeds) toe om zoveel mogelijk individuele personen op de hoogte te stellen van de uitspraak, om hen op die manier daadwerkelijk in staat te stellen van de opt-out mogelijkheid gebruik te maken.

Tegen deze achtergrond bestaat opnieuw aanleiding een onderscheid te maken tussen de verschillende belangen ter bescherming waarvan de vorderingen van FNV en CNV strekken. In de eerste plaats zijn dat de belangen van de Temper-werkers (zie rov. 4.16 tussenvonnis). Dit betreft een weliswaar grote, maar concreet af te bakenen groep van personen. De rechtbank preciseert in dit verband dat de term Temper-werkers zoals gebruikt in deze procedure (waarmee de nauw omschreven groep wordt omschreven) zowel mensen omvat die op datum van deze beslissing (zie ook 2.17 hierna) via Temper werken, als mensen die dat op enig moment in het verleden hebben gedaan. Nu de belangen van deze personen in deze procedure door FNV en CNV worden behartigd en zij als gevolg daarvan gebonden zullen zijn aan het eindvonnis, dienen zij in staat te worden gesteld om gebruik te maken van de opt-out mogelijkheid. Daarbij komt dat Temper concreet heeft gesteld dat Temper-werkers nadeel kunnen ondervinden van een eventueel veroordelend vonnis, te weten mogelijke fiscale naheffingen en correcties in verband met de door hen in het verleden via het Temper-platform verrichte werkzaamheden. FNV en CNV hebben hier niets tegenin gebracht, zodat de rechtbank uit zal gaan van dit potentiële nadeel voor de Temper-werkers. Daarmee staat ook het concrete en reële belang van de Temper-werkers bij de opt-out mogelijkheid vast. Uit een en ander volgt dat de opt-out mogelijkheid voor de Temper-werkers moet worden opengesteld, waarmee tegelijkertijd komt vast te staan dat publicatie zal moeten plaatsvinden (zie hierna 2.9 e.v.).

In de tweede plaats strekken de vorderingen van FNV en CNV tot bescherming van het meer overstijgende, ideële belang van een rechtvaardige arbeidsmarkt, waarop rechten van werkenden in het algemeen worden beschermd, en waarop geen sprake is van oneerlijke concurrentie (zie rov. 4.16 tussenvonnis). In navolging van partijen oordeelt de rechtbank dat het openstellen van de opt-out mogelijkheid voor de groep van ‘werkenden in het algemeen’ niet aangewezen of zinvol is. Hiertoe is redengevend dat de collectieve vordering in zoverre veeleer het karakter van een algemeen-belangactie heeft en niet is gericht op een concrete, laat staan (praktisch) identificeerbare groep van personen. Daarnaast geldt dat geen van partijen heeft gesteld dat deze groep (van werkenden) direct nadeel kan ondervinden van een veroordelend vonnis. Omdat de opt-out mogelijkheid niet voor de groep van werkenden hoeft te worden opengesteld, hoeft ook geen publicatie plaats te vinden die specifiek op deze groep is gericht.

wijze van publicatie

Vervolgens moet worden bepaald op welke wijze publicatie moet plaatsvinden, en hoe de tekst daarvan moet luiden. Over deze vervolgvragen hebben partijen zich eveneens uit mogen laten.

FNV en CNV hebben in dat verband alleen aangevoerd dat volstaan kan worden met de reeds uitgevoerde registratie in het centraal register voor collectieve vorderingen.

Temper en [gedaagden 2 t/m 4] hebben ieder voor zich aangevoerd dat het noodzakelijk is de Temper-werkers individueel te informeren, en dat dat wat hen betreft per e-mail zou moeten gebeuren. Temper en [gedaagden 2 t/m 4] bepleiten daarnaast publicatie van de aankondiging op websites: wat Temper betreft alleen op de website van de rechtspraak, wat [gedaagden 2 t/m 4] betreft daarnaast ook op de websites van FNV, CNV en Temper. In de visie van zowel Temper als [gedaagden 2 t/m 4] is bekendmaking in een nieuwsblad niet nodig.

De rechtbank overweegt als volgt. In dit geval zijn de e-mailadressen van de Temper-werkers bij Temper bekend en beschikbaar. Nu de daarvoor vereiste gegevens voorhanden zijn, is er alle reden om hen persoonlijk over de opt-out (en opt-in, zie hierna) mogelijkheid te informeren. Daarmee wordt immers het meest tegemoetgekomen aan het uitgangspunt en de wens van de wetgever om zoveel mogelijk, in dit geval Temper-werkers te informeren, om hen op die manier daadwerkelijk in staat te stellen van deze mogelijkheid gebruik te maken. Wettelijk uitgangspunt is dat de informatie per brief wordt verstuurd, maar de rechter mag daarvan afwijken (artikel 1018f lid 3 Rv). Daartoe bestaat in dit geval aanleiding. Deze groep van personen is over het algemeen gewend om digitaal te communiceren, aangezien Temper heeft toegelicht dat alle communicatie met Temper en de opdrachtgevers ook digitaal gaat. De rechtbank zal daarom overeenkomstig het voorstel van Temper en [gedaagden 2 t/m 4] bepalen dat aan de individuele Temper-werkers een e-mail zal worden gestuurd, om hen op de opt-out en opt-in mogelijkheid te wijzen. In beginsel is het aan de Exclusieve Belangenbehartiger (FNV en CNV) om voor de verzending zorg te dragen. In dit geval zal de rechtbank deze taak evenwel aan Temper toebedelen. Zij is de partij die over de e-mailadressen van de Temper-werkers beschikt. Bovendien heeft zij zich bereid verklaard deze taak op zich te nemen.

opt-in mogelijkheid

Over de opt-in mogelijkheid van artikel 1018f lid 5 Rv heeft alleen Temper zich uitgelaten in die zin dat zij een tekstvoorstel heeft gedaan waarin zij deze mogelijkheid heeft verwerkt.

De opt-in mogelijkheid betreft de mogelijkheid voor personen die tot de nauw omschreven groep behoren, in dit geval de Temper-werkers, en die geen woonplaats of verblijf in Nederland hebben. Voor deze personen heeft de procedure geen gevolg en leidt deze niet tot gebondenheid, tenzij zij tijdig aangeven in te stemmen met de behartiging van hun belangen in de collectieve vordering. Ondanks dat geen concrete stellingen zijn ingenomen over het aantal personen dat hiermee gemoeid is, is het, gelet op de totale omvang van de groep van Temper-werkers, en het feit dat het Temper-platform al enkele jaren gebruikt kan worden, aannemelijk dat zich onder de Temper-werkers personen bevinden die (inmiddels) geen woonplaats of verblijf in Nederland hebben. Daarom zal de rechtbank bepalen dat in de te verzenden e-mail ook deze opt-in mogelijkheid moet worden genoemd. Daarbij bepaalt de rechtbank dat de vraag of iemand in Nederland woonplaats of verblijf heeft moet worden beantwoord naar de situatie zoals die geldt per de datum van dit tussenvonnis.

De rechtbank zal de termijn voor de Temper-werkers om gebruik te maken van de opt-out- en opt-in mogelijkheid bepalen op drie maanden. De rechtbank zal de zaak met het oog hierop naar de rol van 17 mei 2023 verwijzen.

nieuwelingen

Temper en [gedaagden 2 t/m 4] hebben nog de vraag opgeworpen of een bijzondere regeling moet worden getroffen voor de categorie van ‘nieuwelingen’. Hiertoe voeren zij het volgende aan. Tussen het einde van de op-out termijn en de datum van het eindvonnis zullen zich nieuwe personen inschrijven bij Temper en voor het eerst via Temper gaan werken. Indien het hen niet wordt toegestaan om ook te opt-out’en, zou dat volgens Temper een ongelijke behandeling opleveren waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Deze nieuwelingen worden (mogelijk) wel geraakt door toewijzing van de vorderingen van FNV en CNV.

De rechtbank overweegt dat de wet niet alleen voorschrijft dat de opt-out mogelijkheid (en de opt-in mogelijkheid) wordt geboden, maar ook dat daarbij een (eind)termijn wordt gesteld. Hierin ligt besloten dat de wet geen ruimte biedt om na afloop van de termijn, opnieuw de opt-out mogelijkheid van artikel 1018f Rv open te stellen voor de door Temper en [gedaagden 2 t/m 4] bedoelde ‘nieuwelingen’. Het voorstel van Temper en [gedaagden 2 t/m 4] moet dan ook worden verworpen. Dit oordeel vindt bovendien zijn rechtvaardiging in het feit dat de ‘nieuwelingen’ bekend mogen worden verondersteld met deze procedure. Zij kunnen dus ook geacht worden daar bij de door hen te maken afwegingen en keuzes rekening mee te houden. Dus: de nauw omschreven groep (de Temper-werkers) wordt afgebakend tot personen die voorafgaand aan de datum van deze beslissing via Temper werk(t)en. Wie nadien via Temper aan de slag gaat, valt dus niet onder de nauw omschreven groep zodat een beslissing niet op hen betrekking heeft.

aankondiging op websites en in nieuwsbladen

Daarnaast zal de rechtbank bepalen dat een aankondiging zal worden geplaatst op de websites van FNV en CNV, Temper en de rechtspraak. Vanwege deze al uitgebreide publicatie, is de rechtbank met partijen van oordeel dat aanvullende bekendmaking in een nieuwsblad niet nodig is.

tekst voor de aankondiging

Temper en [gedaagden 2 t/m 4] hebben elk een tekstvoorstel gedaan voor de aankondiging op de websites en voor de e-mail aan de Temper-werkers. Daarbij hebben Temper en [gedaagden 2 t/m 4] verzocht de tekst in het Nederlands én in het Engels op te stellen.

Uit artikel 1018f lid 3 Rv volgt dat in het e-mailbericht mededeling wordt gedaan van: de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger, de collectieve vordering, de nauw omschreven groep, de opt-out- en opt-in mogelijkheid, en de uitspraak van de rechter, althans de wijze waarop daarvan afschrift kan worden verkregen. Voor zover de tekstvoorstellen van Temper en [gedaagden 2 t/m 4] op neutrale wijze in deze informatie voorzien, heeft de rechtbank deze voorstellen overgenomen. Ontbrekende elementen heeft de rechtbank aangevuld, overige niet voldoende neutrale informatie heeft de rechtbank weggelaten. Op deze wijze is de rechtbank tot de volgende tekst voor de aankondiging gekomen.

“Aankondiging in opdracht van de rechtbank Amsterdam

Collectieve actie van FNV en CNV tegen Temper

De vakbonden FNV en CNV voeren bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen Temper B.V. Dit heet een ‘collectieve actie’. FNV en CNV willen dat de rechtbank bepaalt dat de professionals die via Temper werkzaamheden hebben verricht (de Temper-werkers), dit als uitzendkracht of werknemer hebben gedaan.

De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen. In dat vonnis heeft zij FNV en CNV samen aangewezen als exclusieve belangenbehartiger. Dat betekent dat FNV en CNV samen optreden ten behoeve van alle Temper-werkers. Het vonnis is te vinden op https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/tussenvonnis%20iz-fnv-cnv-vs-temper-bv.pdf (ECLI:NL:RBAMS:2022:4035). Wilt u meer informatie over deze collectieve actie, en de eventuele gevolgen daarvan, dan staan hieronder de links naar informatie van betrokken partijen:

www.fnv.nl/over-de-fnv/wie-we-zijn/fnv-advocaten/overzicht-collectieve-zaken/fnv-temper;

www.cnv.nl/dossiers/temper-rechtzaak/;

https://go.temper.works/rechtszaak.

Het volgende is belangrijk voor Temper-werkers die voor 21 december 2022 (een keer) via Temper hebben gewerkt.

Als u op 21 december 2022 in Nederland woonde of verbleef en

 als u het goed vindt dat FNV en CNV in deze procedure uw belangen behartigen, dan hoeft u niets te doen;

 als u niet wilt dat uw belangen in deze procedure worden behartigd door FNV en CNV, dan kunt u dat aan de Rechtbank Amsterdam laten weten. U bent dan niet gebonden aan de uitspraak in deze procedure.

Als u op 21 december 2022 niet in Nederland woonde of verbleef en

 als u wel wilt dat FNV en CNV in deze procedure uw belangen behartigen, dan kunt u dat aan de Rechtbank Amsterdam laten weten. U bent dan gebonden aan de uitspraak in deze procedure;

 als u niet wilt dat uw belangen in deze procedure worden behartigd door FNV en CNV, dan hoeft u niets te doen.

Hoe kunt u aan de Rechtbank Amsterdam laten weten wat u wilt?

Stuur een e-mail naar het volgende e-mailadres: Vakbonden.Temper.rb-amsterdam@rechtspraak.nl. Deze e-mail moet uiterlijk 1 mei 2023 ontvangen zijn.

U kunt hiervoor de volgende tekst gebruiken:

“Mijn naam is … Ik heb gewerkt via Temper. Ik wil niet dat FNV en CNV mijn belangen behartigen.”

of

“Mijn naam is … Ik heb gewerkt via Temper. Ik woonde op 21 december 2022 niet in Nederland en verbleef ook niet in Nederland, maar vind het goed dat FNV en CNV ook mijn belangen behartigen.”

Engelse vertaling aankondiging

“Announcement by order of the district court of Amsterdam

Class action filed by FNV and CNV against Temper

The trade unions FNV and CNV are conducting civil proceedings against Temper B.V. before the district court of Amsterdam. This civil procedure is called a “class action”. FNV and CNV want the court to decide that the professionals that have worked via Temper (the Temper-professionals), have done so as temporary agency workers or employees.

The court has issued an interim judgement (ECLI:NL:RBAMS:2022:4035). In this judgement FNV and CNV together have been designated as Exclusive Advocate. This means FNV and CNV proceed together on behalf of all Temper-professionals. You can find the judgement here: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/tussenvonnis%20iz-fnv-cnv-vs-temper-bv.pdf (ECLI:NL:RBAMS:2022:4035). If you want more information about this class action, and its possible consequences, you can visit the following links to information from the parties involved:

www.fnv.nl/over-de-fnv/wie-we-zijn/fnv-advocaten/overzicht-collectieve-zaken/fnv-temper;

www.cnv.nl/dossiers/temper-rechtzaak/;

https://go.temper.works/rechtszaak.

The following is important for the Temper-professionals that have worked (at least once) via Temper before 21 December 2022.

If you had residence in the Netherlands on 21 December 2022 and

 you agree with FNV and CNV defending your interests in this procedure, there is no need for you to do anything.

 if you do not agree with FNV and CNV defending your interests in this procedure, you can let the district court know this. In that case you will not be bound by the judgement in this civil procedure.

If you did not have residence in the Netherlands on 21 December 2022 and

 you do want FNV and CNV to defend your interests in this procedure, you can let the district court know this. In that case you will be bound by the judgement in this civil procedure.

 If you do not want FNV and CNV to defend your interests in this procedure, there is no need for you to do anything.

How can you let the district court know what you want?

Send an e-mail to the following e-mail address: Vakbonden.Temper.rb-amsterdam@rechtspraak.nl. This e-mail must be received no later than 1 May 2023.

For this you can use the following text:

“My name is … I have worked via Temper. I do not want FNV and CNV to defend my interests.”

or

“My name is … I have worked via Temper. I did not have residence in the Netherlands on 21 December 2022, but want FNV and CNV to defend also my interests.”

tekst voor e-mailbericht

De rechtbank komt op gelijke wijze tot de volgende tekst voor het e-mailbericht.

“Mededeling in opdracht van de rechtbank Amsterdam

Collectieve actie van FNV en CNV tegen Temper

Dit bericht ontvangt u omdat u hebt gewerkt via Temper of nog steeds via Temper werkt. De vakbonden FNV en CNV voeren bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen Temper. Dit heet een “collectieve actie”. FNV en CNV willen dat de rechtbank bepaalt dat de professionals die via Temper werkzaamheden hebben verricht (Temper-werkers), dit als uitzendkracht of werknemer hebben gedaan.

De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen. In dat vonnis heeft zij FNV en CNV samen aangewezen als exclusieve belangenbehartiger. Dat betekent dat FNV en CNV samen optreden ten behoeve van alle Temper-werkers. Het vonnis is te vinden op https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/tussenvonnis%20iz-fnv-cnv-vs-temper-bv.pdf (ECLI:NL:RBAMS:2022:4035). Wilt u meer informatie over deze collectieve actie, en de eventuele gevolgen daarvan, dan staan hieronder de links naar informatie van betrokken partijen:

www.fnv.nl/over-de-fnv/wie-we-zijn/fnv-advocaten/overzicht-collectieve-zaken/fnv-temper;

www.cnv.nl/dossiers/temper-rechtzaak/;

https://go.temper.works/rechtszaak.

Niet meedoen of juist wel meedoen

Het volgende is belangrijk voor u als Temper-werker (die voor 21 december 2022 (een keer) via Temper heeft gewerkt).

Als u op 21 december 2022 in Nederland woonde of verbleef en

 als u het goed vindt dat FNV en CNV in deze procedure uw belangen behartigen, dan hoeft u niets te doen;

 als u niet wilt dat uw belangen in deze procedure worden behartigd door FNV en CNV, dan kunt u dat aan de Rechtbank Amsterdam laten weten. U bent dan niet gebonden aan de uitspraak in deze procedure.

Als u op 21 december 2022 niet in Nederland woonde of verbleef en

 als u wel wilt dat FNV en CNV in deze procedure uw belangen behartigen, dan kunt u dat aan de Rechtbank Amsterdam laten weten. U bent dan gebonden aan de uitspraak in deze procedure;

 als u niet wilt dat dat uw belangen in deze procedure worden behartigd door FNV en CNV, dan hoeft u niets te doen.

Hoe kunt u aan de Rechtbank Amsterdam laten weten wat u wilt?

Stuur een e-mail naar het volgende e-mailadres: Vakbonden.Temper.rb-amsterdam@rechtspraak.nl. Deze e-mail moet uiterlijk 1 mei 2023 ontvangen zijn.

U kunt hiervoor de volgende tekst gebruiken:

“Mijn naam is … Ik heb gewerkt via Temper. Ik wil niet dat FNV en CNV mijn belangen behartigen.”

of

“Mijn naam is … Ik heb gewerkt via Temper. Ik woonde op 21 december 2022 niet in Nederland en verbleef ook niet in Nederland, maar vind het goed dat FNV en CNV ook mijn belangen behartigen.”

Engelse vertaling e-mailbericht

“announcement by order of the district court of Amsterdam

Class action filed by FNV and CNV against Temper

You receive this notice because you have worked via Temper or are still working via Temper. The trade unions FNV and CNV are conducting civil proceedings against Temper B.V. before the district court of Amsterdam. This civil procedure is called a “class action”. FNV and CNV want the court to decide that the professionals that have worked via Temper (the Temper-professionals), have done so as temporary agency workers or employees.

The court has issued an interim judgement (ECLI:NL:RBAMS:2022:4035). In this judgement FNV and CNV together have been designated as Exclusive Advocate. This means FNV and CNV proceed together on behalf of all Temper-professionals. You can find the judgement here: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/tussenvonnis%20iz-fnv-cnv-vs-temper-bv.pdf (ECLI:NL:RBAMS:2022:4035). If you want more information about this class action, and its possible consequences, you can visit the following links to information from the parties involved:

www.fnv.nl/over-de-fnv/wie-we-zijn/fnv-advocaten/overzicht-collectieve-zaken/fnv-temper;

www.cnv.nl/dossiers/temper-rechtzaak/;

https://go.temper.works/rechtszaak.

Ending your participation or indeed joining the procedure

The following is important for you as Temper-professional, as you have worked (at least once) via Temper before 21 December 2022.

If you had residence in the Netherlands on 21 December 2022 and

 you agree with FNV and CNV defending your interests in this procedure, there is no need for you to do anything.

 if you do not agree with FNV and CNV defending your interests in this procedure, you can let the district court know this. In that case you will not be bound by the judgement in this civil procedure.

If you did not have residence in the Netherlands on 21 December 2022 and

 you do want FNV and CNV to defend your interests in this procedure, you can let the district court know this. In that case you will be bound by the judgement in this civil procedure.

 If you do not want FNV and CNV to defend your interests in this procedure, there is no need for you to do anything.

How can you let the district court know you want?

Send an e-mail to the following e-mail address: Vakbonden.Temper.rb-amsterdam@rechtspraak.nl. This e-mail must be received no later than 1 May 2023.

For this you can use the following text:

“My name is … I have worked via Temper. I do not want FNV and CNV to defend my interests.”

or

“My name is … I have worked via Temper. I did not have residence in the Netherlands on 21 December 2022, but want FNV and CNV to defend also my interests.”

termijnstelling voor het beproeven van een schikking (artikel 1018g Rv)

Partijen twisten over de wenselijkheid van het bepalen van een termijn voor het beproeven van een schikking. FNV en CNV hebben geen behoefte aan zo’n termijn, Temper en [gedaagden 2 t/m 4] wel.

De rechtbank overweegt dat een termijnstelling in deze zaak in beginsel niet nodig is, nu FNV en CNV al vanaf het begin van de procedure bekend waren als de (enige) optredende belangenbehartigers. Nu de zaak evenwel gedurende langere tijd stil zal komen te liggen vanwege de in te lassen opt-out fase, kunnen Temper en [gedaagden 2 t/m 4] deze periode desondanks ook benutten om overeenkomstig hun wens FNV en CNV te benaderen om te komen tot schikkingsonderhandelingen. Voor het stellen van een langere termijn dan de opt-out fase, bestaat naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het voorgaande, geen aanleiding.

Ten slotte heeft de rechtbank FNV en CNV verzocht om mee te delen of zij behoefte hebben aan het aanvullen van de gronden van de vordering als bedoeld in artikel 1018g Rv. FNV en CNV hebben zich hier niet over uitgelaten, waaruit de rechtbank afleidt dat die behoefte ontbreekt.

tot slot

De rechtbank zal de griffier opdragen van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

draagt FNV, CNV en Temper op de aankondiging (zie onder 2.20) op hun respectieve websites te plaatsen,

draagt Temper op om uiterlijk op 1 februari 2023 het onder 2.21 genoemde e-mailbericht te versturen aan al de professionals die via Temper hebben gewerkt, voor zover zij beschikt over hun (actuele) e-mailadresgegevens,

draagt de griffier op:

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 mei 2023 voor beraad over de voortgang van de procedure,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, voorzitter, en mrs. H.J. Schaberg en M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2022.

Het verloop van de procedure blijkt uit

Ten slotte is vonnis bepaald in het ontvankelijkheidsincident.

Gelijktijdig met dit vonnis wordt vandaag vonnis gewezen in het incident tot voeging.

FNV en CNV zijn verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid. Zij zijn vakorganisaties en hebben respectievelijk circa 1.000.000 en 361.000 leden en zijn daarmee de grootste vakbonden in Nederland. Als daartoe bevoegde instanties, hebben zij onder meer de CAO voor uitzendkrachten afgesloten.

De statuten van FNV luiden - voor zover hier relevant - als volgt:

“ARTIKEL 1. BEGRIPSBEPALINGEN

In deze statuten wordt verstaan onder:

(..) y. “werkenden”:

(i) personen die op basis van een arbeidsovereenkomst of aanstelling arbeid verrichten, (ii) personen die als zelfstandige werkzaam zijn (..)

ARTIKEL 4. DOELSTELLINGEN

(..) De FNV-vereniging wil in het algemeen de materiële en immateriële belangen behartigen van werkenden en niet-werkenden. De FNV-vereniging behartigt in het bijzonder de belangen van haar leden (..).

De FNV-vereniging heeft geen winstoogmerk. (..)

ARTIKEL 8. MIDDELEN, BEVOEGHEID CAO.

(..) 8.2 Tot de middelen waarmee de FNV-vereniging zijn doelstellingen realiseert (..) behoren:

(..) i. het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden-natuurlijke personen of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werkenden en/of niet werkenden of groepen van werkenden en/of niet- werkenden in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie, als bedoeld in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek;”

De statuten van CNV luiden - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) Artikel 4. Doel

De bond stelt zich ten doel het streven naar een rechtvaardige samenleving door het behartigen van de maatschappelijke belangen van de leden (..), alles in de ruimste zin van het woord. De bond streeft naar maatschappelijke structuren en verhoudingen die in overeenstemming zijn met de beginselen van (..) rechtvaardigheid (..) en solidariteit (..).

Artikel 5. Middelen

De bond tracht zijn doel te bereiken door:

k. (..) het initiëren van, en/of voegen in, gerechtelijke procedures zowel ter bescherming van de belangen van leden of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werknemers of groep van werknemers in het algemeen, die bevorderlijk zijn of kunnen zijn tot het bereiken van het doel van de bond. (..)”

Temper exploiteert sinds 1 januari 2016 het Temper-platform. Het Temper-platform is kort gezegd een online platform waarop professionals en ondernemers elkaar kunnen vinden in de context van een mogelijke opdracht tot het verrichten van werkzaamheden, bijvoorbeeld in de horeca, retail en logistiek.

[gevoegde partijen] zijn professionals die werkzaamheden verrichten of hebben verricht via het Temper-platform.

De werking van het Temper-platform is kort gezegd als volgt. Zowel professionals als opdrachtgevers kunnen een account aanmaken op het Temper-platform. Daartoe dienen zij (onder meer) een gebruikersovereenkomst te accepteren. Voor de professionals is dat de gebruikersovereenkomst opdrachtnemers (hierna: de gebruikersovereenkomst). Opdrachtgevers kunnen via hun account vervolgens klussen aanbieden en professionals kunnen zich voor een klus aanmelden, waarna de opdrachtgever kiest welke van de aangemelde professionals hij de klus laat uitvoeren. Hierbij biedt Temper opdrachtgevers en opdrachtnemers een contracteertool, waarmee opdrachtgevers en professionals onderling afspraken kunnen maken op basis van een door de Belastingdienst goedgekeurde model-opdrachtovereenkomst (hierna: de opdrachtovereenkomst). Op het moment dat de professional de klus heeft uitgevoerd, geeft deze de gewerkte uren door aan de opdrachtgever. Als de opdrachtgever akkoord gaat, wordt automatisch een factuur gegenereerd op basis van de door de professional en opdrachtgever aangeleverde informatie. De betalingen verlopen via de factoringmaatschappij Finqle. Tot april 2019 hield Temper

€ 1,- per gewerkt uur in als gebruikskosten. Professionals kunnen een boete van € 100,- krijgen als ze niet op de klus komen opdagen, maar hebben de mogelijkheid zelf vervanging te regelen.

In totaal hebben sinds de start van het Temper-platform bijna 27.000 mensen via het platform gewerkt (de Temper-Werkers).

Binnen de groep van de Temper-Werkers bestaan onderling verschillen wat betreft leeftijd, het aantal uitgevoerde klussen, het aantal opdrachtgevers, het aantal ‘job categories’ waar men zich voor aanmeldt, het aantal gewerkte uren, de daarmee verdiende inkomsten, de duur van de actieve periode, de intensiteit van de activiteiten en het aantal jaar werkervaring.

Ook binnen de groep van opdrachtgevers die gebruik maken van het Temper-platform bestaan onderling verschillen, en wel wat betreft type onderneming, het type werk dat daar wordt uitgevoerd en de context waarbinnen dat werk wordt uitgevoerd, het aantal werknemers binnen de onderneming, het aantal aangeboden klussen en de duur van de actieve periode.

FNV en CNV hebben zich in een brief van 22 juni 2020 aan Temper op het standpunt gesteld dat de Temper-Werkers in feite kwalificeren als werknemers. Zij hebben Temper gesommeerd medewerking te verlenen aan, dan wel zorg te dragen voor, correcte nabetaling en verloning van de Temper-Werkers alsmede nabetaling van de door FNV en CNV geleden schade van in totaal € 200.000,-.

Naar aanleiding van deze brief heeft overleg plaatsgevonden tussen FNV en CNV enerzijds en Temper anderzijds, dat evenwel niet tot een minnelijke oplossing heeft geleid.

in de hoofdzaak

Bevoegdheid rechtbank

De vorderingen van FNV en CNV in de hoofdzaak hebben onder meer betrekking op een arbeidsovereenkomst (subsidiair, vordering I), een bepaald soort arbeidsovereenkomst, namelijk een uitzendovereenkomst (primair, vordering I), en op een CAO en algemeen verbindend verklaarde bepalingen daarvan (primair, vordering II). Waar de kantonrechter de aangewezen rechter is om dergelijke onderwerpen te behandelen op grond van artikel 93 Rv, is dat hier niet het geval omdat de vorderingen als collectieve actie zijn ingesteld als bedoeld in artikel 3:305a BW. Op grond van artikel 1018b lid 3 Rv is artikel 93 Rv dan niet van toepassing. Daarom is de rechtbank de bevoegde instantie om van de vorderingen van FNV en CNV kennis te nemen.

FNV en CNV hebben hun vorderingen mede op de artikelen 15 e.v. van de Wet CAO en artikel 3 van de Wet AVV gebaseerd. Hoewel niet onmiddellijk duidelijk is hoe deze nadere grondslagen zich tot de door FNV en CNV ingestelde vorderingen verhouden, maakt dat enkele gegeven de dagvaarding niet nietig. Het daartoe strekkende verweer wordt dan ook verworpen.

verzoek om voor antwoord te concluderen van [gevoegde partijen]

[gevoegde partijen] hebben aan het eind van de mondelinge behandeling verzocht om voor antwoord te mogen concluderen, ook met betrekking tot de ontvankelijkheid van FNV en CNV in hun vorderingen. De rechtbank wijst dit verzoek af. Bij hun vordering om zich te mogen voegen aan de zijde van Temper in de hoofdzaak, hebben [gevoegde partijen] zelf een versnelde behandeling van het incident tot voeging voorgesteld, om mogelijk te maken dat zij zouden kunnen deelnemen aan de toen reeds geplande mondelinge behandeling in het ontvankelijkheidsincident. Zij hebben dus niet verzocht om eerst voor antwoord te mogen concluderen over dit onderwerp. In dat perspectief is het in strijd met de goede procesorde om aan het eind van die mondelinge behandeling [gevoegde partijen] alsnog over dit onderwerp voor antwoord te laten concluderen. Bovendien is van belang dat [gevoegde partijen] tijdens de mondelinge behandeling in het ontvankelijkheidsincident daadwerkelijk aan het inhoudelijke debat hebben deelgenomen, zoals met de door [gevoegde partijen] voorgestelde versnelde behandeling van het incident tot voeging ook werd beoogd. Daarmee is het beginsel van hoor en wederhoor over dit onderwerp ten aanzien van [gevoegde partijen] afdoende geëerbiedigd. Ook om die reden bestaat geen aanleiding om [gevoegde partijen] nog verder in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.

Ontvankelijkheid

Met ingang van 1 januari 2020 is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: de WAMCA) in werking getreden. De bepalingen van de WAMCA zijn van toepassing op collectieve acties die (i) worden ingesteld na inwerkingtreding van de WAMCA en (ii) ten aanzien van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016 (artikel 6:119a lid 2 Overgangswet nieuw BW). Aan het eerste vereiste is voldaan (dagvaarding 22 oktober 2020). Het gaat in deze procedure in de kern om het kwalificeren van rechtsrelaties die via het Temper-platform tot stand komen. Niet gesteld of gebleken is dat daarbij gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016 (Temper is sinds 1 januari 2016 actief) relevantie hebben voor deze kwalificatie, althans van veel groter belang zijn dan de gebeurtenissen die nadien hebben plaatsgevonden. Daarmee is ook aan het tweede vereiste voldaan zodat de bepalingen van de WAMCA van toepassing zijn op de onderhavige collectieve actie.

De ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties voor het instellen van een collectieve vordering zijn met de inwerkingtreding van de WAMCA uitgebreid met eisen op het gebied van een goede governance, financiering en representativiteit. In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever hierover onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2016/17, 34 608, nr. 3, p. 18):

“De laatste jaren is er veel te doen geweest over de wijze waarop sommige representatieve belangenorganisaties in de praktijk opereren. Daarbij richt de kritiek zich vooral op de kwaliteit van ad hoc ingestelde organisaties, die ten behoeve van één specifieke rechtsvordering zijn opgericht of op commerciële organisaties die van het instellen van collectieve vorderingen hun verdienmodel hebben gemaakt en niet zozeer op bestaande belangenbehartigers die reeds een lange staat van dienst hebben. Deze kritiek ziet niet op organisaties zoals de Consumentenbond, VEB en Eumedion en VEH, die zich naast het voeren van collectieve procedures breder inzetten als belangenbehartiger. Deze laatste organisaties zijn veelal als vereniging georganiseerd. In de regel kan worden aangenomen dat deze belangenorganisaties zullen voldoen aan de aangescherpte ontvankelijkheidseisen in artikel 3:305a BW. Bij ad hoc organisaties en commerciële organisaties, veelal als stichting georganiseerd, kunnen de aangescherpte ontvankelijkheidseisen werken als filter. Dit om te voorkomen dat de collectieve (schadevergoedings-)actie een vrijplaats wordt voor commercieel ingestelde organisaties, die de belangen van de personen voor wie zij opkomen op de tweede plaats hebben staan.”

Ook al eerder, op 1 juli 2013 onder artikel 3:305a lid 2 BW (oud), waren deze ontvankelijkheidseisen al eens uitgebreid, en wel met het hierna te bespreken waarborgvereiste. Ook deze uitbreiding was blijkens de wetsgeschiedenis (met name) ingegeven vanuit de wens om ondeskundige organisaties of organisaties met motieven die louter commercieel gedreven zijn te weren (Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 5).

Hieruit volgt dat de wetgever met deze uitbreidingen van de ontvankelijkheidseisen enerzijds steeds heeft willen voorkomen dat bepaalde ad hoc organisaties en commerciële organisaties (te gemakkelijk) toegang zouden kunnen krijgen tot de burgerlijke rechter, maar anderzijds geen wijziging heeft willen aanbrengen wat betreft de toegang tot de burgerlijke rechter voor bestaande belangenbehartigers die reeds een lange staat van dienst hebben en veelal als vereniging zijn georganiseerd, zoals FNV en CNV. Alleen al in dit perspectief bezien ligt het niet in de rede dat FNV en CNV onder de WAMCA geen collectieve actie meer zouden kunnen instellen, waar zij dat - onbetwist - voorheen wel steeds konden.

Het voorgaande laat onverlet dat de rechtbank nog steeds heeft te beoordelen of FNV en CNV met de door hen als collectieve actie ingestelde vorderingen aan de verschillende onder de WAMCA geldende ontvankelijkheidsvereisten voldoen, te beginnen met de volgende vereisten.

Artikel 3:305a lid 1 BW bepaalt (onder meer) dat de ingestelde vordering dient te strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (gelijksoortigheidsvereiste), dat de rechtspersoon deze belangen ingevolge haar statuten moet behartigen (statutenvereiste), en dat deze belangen voldoende zijn gewaarborgd (waarborgvereiste). Aan dit laatste waarborgvereiste wordt voldaan wanneer de rechtspersoon voldoende representatief is (representativiteitsvereiste), gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen (lid 2 aanhef) en voldoet aan een vijftal nadere vereisten (lid 2, sub a t/m e). Daarnaast staat in lid 5 dat de rechtspersoon een bestuursverslag en een jaarrekening moet vaststellen en publiceren.

Hierbij geldt allereerst dat op grond van artikel 3:305a lid 6 BW de rechter een rechtspersoon ontvankelijk kan verklaren zonder dat aan de eisen van leden 2, sub a t/m e, en 5 van artikel 3:305a BW behoeft te worden voldaan, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld (i) met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of (ii) wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft (het lichte regime). Anders dan FNV en CNV hebben betoogd, volgt uit de wetsgeschiedenis dat ook in het geval van een ideële belangenorganisaties nog steeds voldaan moet worden aan het representativiteitsvereiste van artikel 3:305a lid 2 (aanhef) BW (vgl. het op 20 december 2018 aangenomen amendement van het kamerlid Van Gent c.s. dat ten grondslag heeft gelegen aan de huidige tekst van artikel 3:305a lid 6 BW, Kamerstukken II, 2018-2019, 34 608, nr. 14). In beide gevallen is daarnaast vereist dat de rechtsvordering niet strekt tot schadevergoeding in geld.

rechtsvordering met een ideëel doel (artikel 3:305a lid 6 BW), discretionaire bevoegdheid

De rechtbank zal dan ook eerst beoordelen of het lichte regime van artikel 3:305a lid 6 BW van toepassing is.

FNV en CNV stellen dat dit het geval is. Temper betwist dat de vorderingen van FNV en CNV aan deze vereisten voldoen. Zij voert hiertoe aan dat FNV en CNV stellen dat hun collectieve actie zowel een algemeen belangactie is, als een actie die strekt tot behartiging van de belangen van de Temper-Werkers. Dit gaat niet samen. Bovendien moet het bij een algemeen belangactie gaan om belangen die niet-individualiseerbaar zijn terwijl de belangen in deze procedure dat bij uitstek wel zijn. Daarmee is sprake van een groepsactie. Deze collectieve actie raakt elke Temper-Werker in het bijzonder. Voor de individuele rechtspositie van “alle werkenden in Nederland” maakt de uitkomst van deze zaak geen noemenswaardig verschil, aldus steeds Temper.

De rechtbank zal eerst vaststellen tot bescherming van welke belangen de door FNV en CNV ingestelde vorderingen strekken en op welke gebeurtenissen de collectieve actie betrekking heeft (vgl. artikel 1018c lid 1 sub a en b Rv).

Aan Temper kan worden toegegeven dat FNV en CNV in de dagvaarding niet als zodanig ‘een gebeurtenis’ aanwijzen. Uit het petitum van de dagvaarding (3.1), en de in het lichaam gegeven onderbouwing (3.3.1), volgt evenwel genoegzaam dat de collectieve actie is gericht tegen de door Temper gehanteerde werkwijze waarbij de via een platform gesloten overeenkomsten tussen Temper-Werkers en opdrachtgevers als opdrachtovereenkomst worden aangeduid. Dit was Temper kennelijk ook duidelijk, blijkens de uitvoerige beschouwing die zij aan dit onderwerp heeft gewijd in haar conclusie van antwoord. Die werkwijze van Temper is dan ook de gebeurtenis of de gebeurtenissen waar de collectieve actie van FNV en CNV betrekking op heeft.

Aan Temper kan eveneens worden toegegeven dat de dagvaarding wat betreft de belangen die FNV en CNV met hun vorderingen wensen te beschermen niet uitblinkt in helderheid. Eén overzichtelijke, centrale uiteenzetting ter zake ontbreekt immers. Desondanks volgt uit het lichaam van de dagvaarding dat de vorderingen van FNV en CNV (randnummer 5.4) enerzijds strekken: “tot bescherming van de belangen van de werkers van Temper, waaronder leden van beide bonden”, zijnde de Temper-Werkers. Anderzijds blijkt uit de incidentele conclusie van FNV en CNV dat de vorderingen van Temper ook strekken tot bescherming van een grotere groep, en overstijgende, meer algemene belangen. In randnummer 69 van de incidentele conclusie is immers vermeld: “Naast de belangen van de werkers worden met deze collectieve actie de belangen van alle werkenden in Nederland behartigd. Dit betreft bij uitstek een algemeen belang actie (..). Eisers komen hiermee op tegen schending van werknemersrechten, oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, uitholling van de sociale zekerheid en het in brede zin tegengaan van onwenselijke ontwikkelingen op de arbeidsmarkt (..).” Al in de dagvaarding was de volgende passage opgenomen (randnummer 1.22 en 1.23): “De concurrentiepositie van Temper in voor de (uitzend)arbeid belangrijke markten wordt niet op kwaliteit versterkt, maar op misbruik van regelgeving. (..) op zijn minst (kan) gesproken worden van een in brede zin onwenselijke ontwikkeling op de arbeidsmarkt, als we de verworvenheden van 100 jaar arbeidsovereenkomst opzij laten zetten door een speler die zelfs de meest basale regels negeert. Het belang bij het bestrijden van de bovengenoemde effect reikt verder van dat van eisers en hun leden.”

Uit een en ander volgt dat de vorderingen van FNV en CNV mede strekken tot bescherming van een rechtvaardige arbeidsmarkt, waarop rechten van werknemers worden beschermd. De rechtbank is dan ook van oordeel, alles afwegend, dat FNV en CNV voldoende hebben toegelicht dat hun vordering strekt tot bescherming van de belangen van de Temper-Werkers én tot bescherming van een meer algemeen belang. Namelijk het overstijgende, ideële belang van een rechtvaardige arbeidsmarkt, waarop rechten van werkenden in het algemeen worden beschermd, en waarop geen sprake is van oneerlijke concurrentie. In zoverre is sprake van een ideëel doel.

Naast de hoofdvorderingen hebben FNV en CNV ook andersoortige vorderingen ingesteld die van die hoofdvorderingen afhankelijk zijn. Voor zover deze strekken tot schadevergoeding in geld betreft dit het belang van FNV en CNV zelf en niet dat van de groep waar zij met hun vorderingen voor opkomen.

Aldus hebben FNV en CNV de vorderingen mede met een ideële doelstelling ingesteld. Vanwege dit ideële karakter van de vorderingen doet zich hier de onder (i) genoemde situatie voor, zodat in beginsel het lichte regime van toepassing kan worden verklaard. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid van artikel 3:305a lid 6 BW om de vereisten opgenomen in artikel 3:305a leden 2, sub a t/m e en 5 BW terzijde te stellen op grond van het ideële doel dat FNV en CNV (mede) beogen.

gelijksoortigheidsvereiste

Aan de eis van gelijksoortige belangen van andere personen is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvorderingen strekken zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan immers in één procedure worden geoordeeld over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden. Voldoende gelijksoortigheid van belangen hoeft niet mee te brengen dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een collectieve actie wordt ingesteld identiek of zelfs overwegend gelijk zijn. In een collectieve actie past een zekere abstracte toetsing. Bij collectieve acties gaat het in de regel om vorderingen die er toe strekken een oordeel te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van een bepaalde handelwijze van een gedaagde. De vervolgvraag naar de gevolgen van een eventueel ontoelaatbaar handelen voor individuele gedupeerden moet in veel gevallen afzonderlijk worden beantwoord.

In al hetgeen de rechtbank hiervoor ten aanzien van de ingestelde vorderingen heeft overwogen, ligt besloten dat de vorderingen van FNV en CNV aan het gelijksoortigheidsvereiste voldoen. Met hun collectieve actie leggen FNV en CNV in feite één centrale rechtsvraag voor, namelijk de vraag of de Temper-Werkers als uitzendkracht of werknemer kwalificeren. Aan die vraag is inherent of de andersoortige kwalificatie die Temper hanteert, onjuist is, en of Temper daarmee werknemersrechten schendt. De vorderingen strekken weliswaar tot bescherming van de belangen van verschillende groepen (de Temper-Werkers individueel en als groep, en de grotere groep van werkenden in het algemeen), maar het te beschermen belang is telkens hetzelfde, namelijk het belang van bescherming en eerbiediging van rechten van werknemers. Ook in dat geval, waarin een belangenorganisatie niet slechts opkomt voor de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, maar tevens voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een veel grotere groep van personen, is sprake van een bundeling van belangen in de zin van art. 3:305a lid 1 BW (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 3-7 en 19-23, m.n. p. 21 onderaan).

Temper brengt hier twee argumenten tegenin. Allereerst wijst zij erop dat herkwalificatie zeer nadelige fiscale gevolgen voor de Temper-Werkers heeft, die bovendien per persoon zullen verschillen waardoor niet goed voor de gehele groep is vast te stellen wat de precieze consequenties zijn en hoe de kosten-baten analyse zal uitpakken. Ook verliezen de Temper-Werkers door herkwalificatie van hun overeenkomst met Temper de mogelijkheid de thans gehanteerde tarieven te gebruiken, die aanmerkelijk hoger zijn dan hetgeen zij krachtens de CAO zouden verdienen, ook wanneer rekening wordt gehouden met pensioenopbouw en arbeidsongeschiktheidsverzekering. Ook verliezen de Temper-Werkers de onderhandelingspositie en flexibiliteit die het Temper-platform hen biedt als Temper een uitzendbureau zou worden. Bovendien is de rechtspositie van uitzendkracht een slechte rechtspositie en houdt deze dus ook geen verbetering voor de Temper-Werkers in. Zo mag een uitzendkracht zomaar worden ontslagen, bouwt hij - zeker in het begin - maar heel weinig pensioen op en is ook de uitkering onder de Ziektewet maar een paar euro. Een en ander toont aan dat de procedure niet in het belang is van de Temper-Werkers, aldus Temper.

In de tweede plaats wijst Temper erop dat zij een enquête heeft uitgezet onder de Temper-Werkers en dat de uitkomst is dat 85% van hen de procedure niet in hun belang acht, zodat geconstateerd moet worden dat een ontoelaatbare belangentegenstelling bestaat tussen hen en de 15% van de Temper-Werkers die de procedure kennelijk wel in hun belang achten.

Beide argumenten doen niet af aan hetgeen de rechtbank in rov 4.20 heeft overwogen. In de eerste plaats niet omdat niet kan worden vastgesteld dat de Temper-Werkers er bij herkwalificatie op ‘achteruitgaan’, nu dat tussen partijen in geschil is en zij daarover elk gemotiveerde en onderbouwde standpunten hebben ingenomen. Bovendien geldt dat Temper het juridische gevolg niet heeft betwist dat de Temper-Werkers bij herkwalificatie aanspraak hebben op verschillende rechten (uit CAO’s en uit werknemersverzekeringen waaronder de Werkloosheidwet, de Ziektewet en de WIA), waar zij onder de huidige werkwijze van Temper geen aanspraak op kunnen maken.

Met betrekking tot de stelling dat een (groot) deel van de Temper-Werkers de collectieve actie niet steunt, geldt allereerst dat FNV en CNV vraagtekens hebben gezet bij de objectiviteit van het onderzoek waar het percentage waar Temper zich op beroept uit volgt, en dus ook de vraag of dit percentage zich leent voor extrapolatie naar de gehele groep van Temper-Werkers. Maar ook als veronderstellenderwijs van de juistheid van dit percentage wordt uitgegaan, doet dit niet af aan de mogelijkheid van bundeling van belangen ter bescherming van de belangen waartoe de vorderingen strekken, zoals hiervoor is overwogen. Daartoe is de steun van (een belangrijk deel van) de mensen die geraakt worden geen vereiste. Bovendien geldt dat Temper bij haar vordering louter de Temper-Werkers betrekt, terwijl is vastgesteld dat de groep tot bescherming van wier belangen de vorderingen strekken groter is dan die groep alleen. Tot slot geldt dat, juist vanwege het algemene karakter van de beschermde belangen, de omstandigheid dat een (groot) deel van de groep de actie niet wenst daar niet aan afdoet (vgl. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4547, Clara Wichmann).

Het voorgaande betekent dat de door FNV en CNV ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van voldoende gelijksoortige belangen van andere personen zoals bedoeld in artikel 3:305a BW.

statutenvereiste

Tussen partijen is niet in geschil dat FNV en CNV aan het statutenvereiste voldoen. Blijkens haar statuten (2.2) behartigt FNV in het algemeen de belangen van werkenden en niet-werkenden, en in het bijzonder haar leden, en streeft zij naar een samenleving die zich kenmerkt door een rechtvaardige verdeling van arbeid. CNV heeft een vergelijkbare statutaire doelstelling (2.3). De Temper-Werkers maken bovendien deel uit van de grotere groep van ‘werkenden’ zoals genoemd in de statuten van FNV, nu onder dat begrip in de statuten (2.2) kort gezegd zowel worden verstaan de personen die op basis van een arbeidsovereenkomst verrichten, als de personen die als zelfstandige werkzaam zijn.

waarborgvereiste en representativiteitsvereiste

Zoals hiervoor overwogen (4.5 e.v.) is de eis van representativiteit een nadere invulling van het waarborgvereiste. Doel van deze vereisten is te voorkomen dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van gedupeerden. Op voorhand moet duidelijk zijn dat zij opkomt voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden. Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen worden bepaald in relatie tot het aantal gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst op basis van de bij een vereniging aangesloten leden of door middel van het aantal gedupeerden dat zich actief voor de vordering heeft aangemeld (vgl. Kamerstukken II, 2016/17, 34 608, 3, p. 19). In rov. 4.10 is geoordeeld dat de aanhef van artikel 3:305a lid 2 BW, waarin het representativiteitvereiste is vastgelegd, ook van toepassing is bij het verlichte regime van lid 6.

Zoals hiervoor reeds vastgesteld, strekken de vorderingen van FNV en CNV ter bescherming en eerbiediging van de rechten van werknemers, zowel van de Temper-Werkers en als van de werkenden op de arbeidsmarkt in het algemeen, en behartigen zij juist deze belangen ingevolge hun beider statuten. Voor werkenden op de arbeidsmarkt in het algemeen kunnen zij bovendien niet worden beschouwd als ‘een willekeurige organisatie’. Zij beschikken immers over een aanzienlijke achterban van respectievelijk circa 1.000.000 en 361.000 leden die uit juist die groep afkomstig is, en kennen onbetwist een lange geschiedenis ter zake de behartiging van deze belangen in Nederland, ook door middel van het voeren van collectieve acties. Op basis daarvan kan worden aangenomen dat zij over voldoende kennis en vaardigheden beschikken om deze procedure te voeren. Bovendien hebben zij beide een verenigingsstructuur op basis waarvan voldoende inspraakmogelijkheden bestaan voor die achterban. Voor de rechtbank is daarmee niet van belang hoeveel Temper-Werkers zich onder de leden bevinden omdat de vorderingen méér omvatten dan de belangen van alleen de Temper-Werkers.

Een en ander leidt ertoe dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvorderingen zijn ingesteld, voldoende zijn gewaarborgd en dat FNV en CNV als voldoende representatief voor deze groep kunnen worden beschouwd.

overige vereisten van artikel 3:305a lid 1 en lid 3 BW

FNV en CNV hebben in de dagvaarding toegelicht dat is voldaan aan het vereiste dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon en hun opvolgers geen winstoogmerk hebben dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd (artikel 3:305a lid 3 sub a BW). Temper en [gevoegde partijen] hebben dit niet betwist. De vorderingen hebben voorts de vereiste voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer (artikel 3:305a lid 3 sub b BW). Het betreft immers de kwalificatie van in Nederland gesloten overeenkomsten met in Nederland werkzame werkenden.

Ook is in voldoende mate gebleken van het vereiste overleg over de vorderingen voordat tot dagvaarding is overgegaan (artikel 3:305a lid 3 sub c BW). Temper heeft weliswaar aangevoerd dat met CNV maar één kort contactmoment is geweest, maar heeft niet betwist dat ook met CNV van het genoemde overleg sprake is geweest.

vereisten van artikel 1018c lid 5 Rv

feitelijke en rechtsvragen voldoende gemeenschappelijk (artikel 1018c lid 5 sub b Rv)

In artikel 1018c lid 5 sub b Rv is een vereiste opgenomen dat enigszins voortbouwt op het gelijksoortigheidsvereiste, en dat - voor zover hier van belang - luidt dat de eiser voldoende aannemelijk moet maken dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn en het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt voldoende is (sub b).

Temper betwist kort gezegd dat aan het hier besproken vereiste wordt voldaan, omdat iedere arbeidsrelatie op zich beoordeeld moet worden, en dat dit niet in algemene zin kan geschieden. Anders dan in de Deliveroo-zaak, waarin het ging om twee soorten contracten, gaat het in deze zaak om (a) telkens verschillende werkzaamheden, (b) telkens verschillende overeenkomsten, en (c) een telkens verschillende feitelijke, institutionele en organisatorische context waarin gewerkt wordt, en waarin uitvoering aan de overeenkomst wordt gegeven.

[gevoegde partijen] hebben daarnaast gewezen op de grote vrijheid die de Temper-Werkers genieten, waarin een verwijzing kan worden gelezen naar het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid.

FNV en CNV voeren op dit punt aan dat de wijze waarop Temper en de Temper-Werkers via een platform feitelijk contracteren telkens uniform is. Namelijk, door Temper worden telkens een werkwijze, voorwaarden en een modelovereenkomst eenzijdig opgelegd, zonder reële mogelijkheid voor de Temper-Werkers om te onderhandelen. Voorts maken de werkzaamheden van de Temper-Werkers een wezenlijk onderdeel uit van de bedrijfsvoering van Temper en blijkt uit de feitelijke uitvoeringen en overigens ook de aard van de werkzaamheden dat het werk onder leiding en toezicht van de opdrachtgevers wordt verricht. Met name dat laatste gemeenschappelijke element is van belang voor de kwalificatie, aldus FNV en CNV.

Hiermee hebben FNV en CNV in het kader van de ontvankelijkheid voldoende onderbouwd dat de wijze waarop aan die contracten uitvoering wordt gegeven, in feitelijke en juridische zin voldoende gemeenschappelijke kenmerken vertoont en dat de te beantwoorden vragen daarmee in voldoende mate gemeenschappelijk zijn. Dat er verschillen zijn in de feitelijke, institutionele en organisatorische context waarin gewerkt wordt en dus waarin uitvoering aan de overeenkomst wordt gegeven, kan zo zijn, maar doet niet af aan de wel aanwezige, gemeenschappelijke kenmerken van het contracteren via het Temper-platform. FNV en CNV hebben voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het voeren van deze collectieve vorderingen efficiënter en effectiever is dan het instellen van individuele vorderingen door Temper-Werkers. Zoals reeds overwogen draait deze procedure met name om de centrale rechtsvraag die voor alle Temper-Werkers - dus een voldoende aantal - gemeenschappelijk is, namelijk de vraag of de Temper-Werkers als uitzendkracht of werknemer kwalificeren. Beantwoording van die rechtsvraag is efficiënter en effectiever in een collectieve procedure dan het voeren van individuele procedures tegen Temper. De rechtbank overweegt daarbij tot slot dat het voor Temper-Werkers (of werkenden in het algemeen) die aanspraak wensen te maken op werknemersrechten lastig zal zijn om deze kwestie individueel aan de rechter voor te leggen. Dat geldt in het bijzonder voor de meer principiële vraag of met de werkwijze van Temper in het algemeen rechten van werknemers worden geschonden, die zich juist bij uitstek leent voor beantwoording in een collectieve procedure.

summierlijke ondeugdelijkheid van de collectieve vordering (artikel 1018c lid 5 sub c Rv)

Temper heeft aangevoerd dat de vorderingen die zien op de opdrachtgevers van de Temper-Werkers (volgens FNV en CNV “inleners”), summierlijk ondeugdelijk zijn omdat zij immers geen partij in dit geding zijn. Dat standpunt van Temper kan er niet toe leiden dat die vorderingen van FNV en CNV reeds in dit stadium als summierlijk ondeugdelijk kunnen worden aangemerkt en dat FNV en CNV om die reden in die vorderingen niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. Beoordeling van dat standpunt van Temper dient in de hoofdzaak plaats te vinden.

conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van FNV en CNV de ontvankelijkheidstoets doorstaan.

in de hoofdzaak

aanwijzing exclusieve belangenbehartiger

In de dagvaarding hebben FNV en CNV voor het geval ook door andere partijen een collectieve vordering zou worden ingesteld gevraagd hen tezamen als Exclusieve Belangenbehartiger aan te wijzen.

Temper verzoekt één Exclusieve Belangenbehartiger aan te wijzen. Zij wijst er op dat de regeling van de Exclusieve Belangenbehartiger uitgaat van één enkele belangenbehartiger, en dat die aanwijzing ook de kansen op een eventuele nog te bereiken schikking zal vergroten.

De rechtbank overweegt dat de twee belangenorganisaties in dit geval bij één dagvaarding dezelfde vorderingen hebben ingesteld en worden bijgestaan door dezelfde advocaten. In dat perspectief komt het aanwijzen van één van hen kunstmatig voor, ook omdat het dossier geen enkele aanwijzing bevat dat de op zichzelf van elkaar te onderscheiden achterbannen van leden van FNV en CNV verschillende belangen hebben in deze procedure of dat de FNV meer geschikt is dan CNV (of andersom) om als Exclusieve Belangenbehartiger op te treden. In een en ander ziet de rechtbank aanleiding om hen gezamenlijk als exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen overeenkomstig artikel 1018e lid 4 Rv.

publicatie in het centraal register; voortgang van de procedure

De rechtbank draagt FNV en CNV op om op grond van artikel 1018e lid 5 Rv van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen. Daarnaast bepaalt de rechtbank dat het vonnis zal worden gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

Artikel 1018f Rv verbindt aan de aanwijzing van FNV en CNV als exclusieve belangenbehartiger een aantal voorschriften, die ertoe strekken dat de personen voor wier belangen zij opkomen van die aanwijzing in kennis worden gesteld en zich kunnen beraden op hun positie (‘opt-out’, lid 1, dan wel ‘opt-in’, lid 5). Aangezien de rechtbank in 4.16 heeft overwogen dat de vordering strekt tot bescherming van de belangen van de Temper-Werkers én tot bescherming van een meer algemeen belang en aangezien Temper tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat opt-out in dit geval geen reële mogelijkheid is, vraagt de rechtbank zich af of uitgebreide publicatie in de zin van artikel 1018f Rv in dit verband aangewezen is. Partijen zullen bij akte in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. Indien zij van mening zijn dat uitgebreide publicatie nodig is, zullen zij zich ook uit kunnen laten over de wijze waarop (via welke media/websites of op welke andere wijze) die publicatie moet plaatsvinden. Ook kunnen zij een tekstvoorstel doen.

De rechtbank zal partijen ook in de gelegenheid stellen om zich bij dezelfde akte uit te laten over nut en noodzaak van het stellen van een termijn als bedoeld in artikel 1018g Rv. FNV en CNV kunnen daarnaast in hun akte laten weten of zij behoefte hebben aan het aanvullen van de gronden van de vordering als bedoeld in die bepaling.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

proceskosten

Temper zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het ontvankelijkheidsincident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV en CNV worden begroot op € 1.126,00 (2 punten × tarief II) aan salaris advocaat.

De nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

De rechtbank

in het ontvankelijkheidsincident

wijst het gevorderde af,

wijst FNV en CNV gezamenlijk aan als exclusieve belangenbehartiger,

draagt FNV en CNV op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register van collectieve vorderingen,

verwijst de zaak naar de rol van 10 augustus 2022 voor akte aan de zijde van FNV en CNV, als bedoeld in rov. 4.43, en daarna naar de rol op een termijn van vier weken voor antwoordakte aan de zijde van Temper en [gevoegde partijen],

veroordeelt Temper in de kosten van het ontvankelijkheidsincident, aan de zijde van FNV en CNV tot op heden begroot op € 1.126,00,

veroordeelt Temper in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Temper niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, voorzitter, en mrs. H.J. Schaberg en M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2022.

Het verloop van de procedure blijkt uit

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident tot voeging.

Temper exploiteert sinds 1 januari 2016 het Temper-platform. Het Temper-platform is kort gezegd een online platform waarop professionals en ondernemers elkaar kunnen vinden in de context van een mogelijke opdracht tot het verrichten van werkzaamheden, bijvoorbeeld in de horeca, retail en logistiek.

De Stichting is opgericht op 20 december 2021 door [eiser i.h.inc. 2] . De statuten van de Stichting luiden - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) DEFINITIES

In de statuten wordt verstaan onder: (..)

c. FreeFlexer: personen die als opdrachtnemer werkzaamheden hebben verricht via het zogenoemde Temper platform en/of enig ander soortgelijk platformbedrijf (..);

d. Participant een FreeFlexer die een Participatieovereenkomst met de Stichting heeft gesloten;

e. Participatieovereenkomst: de overeenkomst tussen een Participant en de stichting die strekt tot ondersteuning van de doelstellingen van de stichting, en het toekennen van specifieke rechten aan de stichting, zoals de Participatieovereenkomst die het bestuur op de website van de stichting beschikbaar zal stellen (..);

(..) DOEL

ARTIKEL 2

1. De stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van FreeFlexers binnen en buiten rechte, en onder meer door in overleg te treden met Temper, vakbonden FNV en CNV, en andere partijen over de voorwaarden waaronder FreeFlexers gebruik kunnen maken van het Temper platform, en met andere derden over soortgelijke platforms. De stichting heeft tevens tot doel al hetgeen te doen dat met het voorstaande verband houdt (..), waaronder (..):

a. (..) het verbeteren van het Temper platform en eventuele andere soortgelijke platforms en het verbeteren van de positie van FreeFlexers;

b. (..)

c. het behartigen van de (collectieve) belangen van FreeFlexers en het vertegenwoordigen van FreeFlexers in juridische procedures (..);

d. het verkrijgen en verdelen van financiële compensatie voor (een gedeelte van) de schade die de FreeFlexers, waaronder de Participanten, stellen te hebben geleden (..);

2. De Stichting tracht dit doel onder meer te bereiken door:

a. de mogelijkheid te bieden aan geïnteresseerde partijen (..) om deel te nemen aan de Stichting als Participanten door het aangaan van de Participatieovereenkomst;

b. (..)

c. (..)

d. het verstrekken van adequate informatie en voorlichting aan FreeFlexers voor wie de Stichting opkomt onder meer via de door de Stichting beheerde website(s);

e. (..)

f. (..) het zich voegen in procedures (..), waaronder (..) procedures op grond van artikel 3:305a en artikel 6:240 [BW, rb], (..) het oplossen van geschillen door middel van (..) vaststellingsovereenkomsten, waaronder (..) vaststellingsovereenkomsten die vervolgens op verzoek van de stichting door het gerechtshof Amsterdam bindend kunnen worden verklaard op grond van artikel 7:907 [BW, rb]. (..)”

[eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] zijn professionals die werkzaamheden hebben verricht via het Temper-platform. Satatiello c.s. zijn tevens bestuurders van de Stichting.

in de hoofdzaak

Artikel 217 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding kan vorderen zich daarin te mogen voegen.

Voeging is de figuur waarbij de derde zich schaart aan de zijde van één van beide partijen, en dus niet méér beoogt dan toewijzing van de vorderingen in de hoofdzaak (voeging aan de zijde van eiser) (…)” (Van Dam-Lely, T&C Rv, aantekening 1.b bij artikel 217).

Voor het aannemen van een belang bij de door hen gewenste voeging is nodig dat de Stichting c.s. nadelige gevolgen kunnen ondervinden van een uitkomst van de hoofdzaak die ongunstig is voor Temper (HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6692 en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241). Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toewijzing van de vordering tegen Temper of het gezag van gewijsde van eindbeslissingen in de hoofdzaak zal kunnen hebben voor de Stichting c.s., zie HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:306 en HR 15 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:43. In precedentwerking is niet voldoende belang gelegen, ook niet als het gaat om sterk op elkaar gelijkende zaken tussen deels dezelfde partijen (HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1602).

In geschil is de vraag of de Stichting c.s. bij de door hen gevorderde voeging een belang in de hiervoor bedoelde zin hebben. De standpunten van partijen geven aanleiding om deze kwestie voor [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] en de Stichting afzonderlijk te bespreken.

[eisers i.h.inc. 2, 3 en 4]

Ten aanzien van [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] kan allereerst worden vastgesteld dat zij alle drie behoren tot de categorie van personen waar FNV en CNV zich met hun verschillende collectieve hoofdvorderingen in de hoofdzaak (3.1) op richten. Immers, die groep van personen is in algemene zin omschreven als “werkers die werkzaamheden verrichten of hebben verricht via Temper” en wordt niet nader gedefinieerd of afgebakend. [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] behoren tot die groep omdat zij onbetwist persoonlijk werkzaamheden hebben verricht via het Temper-platform. Zij staan daarmee dan ook, evenzeer als Temper zelf, bloot aan het risico van toewijzing van de collectieve vorderingen en intreding van de gevolgen daarvan, die in hun visie nadelig zijn. Daarmee hebben zij in beginsel belang bij de door hen gevorderde voeging. Weliswaar menen FNV en CNV dat de gevolgen van een toewijzing van de vorderingen in de hoofdzaak niet nadelig maar voordelig zijn voor [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] , en zien een dergelijke toewijzing voor [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] daarom niet als een risico maar als een kans, maar dat is inherent aan het verschil van inzicht tussen partijen en doet aan het voorgaande niet af.

Voor hun betoog dat [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] een belang ontberen, wijzen FNV en CNV op de opt-out mogelijkheid van artikel 1018f Rv. Daarmee kunnen belanghebbenden in een collectieve procedure, zoals [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] , zich heel gemakkelijk onttrekken aan de uitkomst van de procedure, waardoor de procedure voor hen geen gevolg heeft en niet tot gebondenheid leidt. Deze mogelijkheid bestaat voor [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] , aldus FNV en CNV.

FNV en CNV miskennen daarbij evenwel dat [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] in dat geval - dat de vorderingen in de hoofdzaak worden toegewezen - dus altijd nog genoodzaakt zullen zijn tot het verrichten van een rechtshandeling, te weten het gebruik maken van de opt-out mogelijkheid, om te voorkomen dat die toewijzing voor hen gevolg heeft. Dit terwijl [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] met de door hen gevorderde voeging en daaropvolgende deelname aan het debat in de hoofdzaak, juist willen voorkomen dat de vorderingen in de hoofdzaak worden toegewezen, in welk geval het helemaal niet nodig zal zijn enige rechtshandeling te verrichten en de situatie simpelweg blijft zoals zij is. Met andere woorden: Een opt-out mogelijkheid maakt niet dat [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] geen belang hebben bij voeging in de hoofdzaak omdat zij door voeging in de gelegenheid worden gesteld deel te nemen aan de hoofdzaak en daar als direct belanghebbende hun inbreng kunnen leveren op de voorliggende vragen. Bovendien kunnen [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] met die inbreng proberen te voorkomen dat een nadelige uitspraak wordt gewezen, aan de gevolgen waarvan zij zich anders zouden moeten onttrekken door middel van opt-out. Het betoog van FNV en CNV dat de voeging van [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] geen enkele meerwaarde heeft, gaat daarom niet op.

FNV en CNV menen daarnaast dat [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] een belang ontberen, omdat zij enkel in het verleden werkzaamheden hebben verricht en dat momenteel niet meer doen. Dat [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] het Temper-platform niet meer zouden gebruiken is slechts een aanname van FNV en CNV die niet uit de stellingen van [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] kan worden afgeleid. De aanname van FNV en CNV is bovendien irrelevant. Immers, ook in het geval dat de aanname juist is, zijn [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] aan te merken als belanghebbenden bij de collectieve vorderingen van FNV en CNV, omdat de groep van personen waar de collectieve vorderingen zich op richten niet is beperkt tot personen die werkzaamheden (zullen) verrichten via het Temper-platform maar ook bestaat uit de personen die dat in het verleden hebben gedaan. Ook dit betoog van FNV en CNV faalt dan ook.

Nu overige op de incidentele vordering van [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] toegespitste verweren ontbreken, zal de rechtbank het [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] toestaan zich te voegen aan de zijde van Temper. De goede procesorde staat hieraan ook niet in de weg.

de Stichting

Ten aanzien van de Stichting geldt het volgende. Blijkens haar statuten, zoals die hiervoor onder de feiten zijn aangehaald (2.2), is de doelstelling van de Stichting onder meer om de belangen van ‘FreeFlexers’ binnen en buiten rechte te behartigen, het Temper-platform en de positie van FreeFlexers te verbeteren, en door FreeFlexers in juridische (collectieve) procedures te vertegenwoordigen. Onder FreeFlexers wordt daarbij in de statuten verstaan: personen die werkzaamheden hebben verricht via het Temper-platform (of een soortgelijk platformbedrijf). Daarmee vallen deze FreeFlexers binnen de omschrijving van de groep waar de collectieve hoofdvorderingen in de hoofdzaak (3.1) op zijn gericht. Een eventuele toewijzing van die vorderingen geldt daarom mede voor deze groep van FreeFlexers, en heeft voor hen gevolgen, zodat de Stichting bij de door haar gevorderde voeging ter behartiging van de belangen van deze FreeFlexers in beginsel ook belang heeft.

FNV en CNV betogen evenwel dat de Stichting een belang ontbeert. Zij wijzen er in de eerste plaats op dat de Stichting pas is opgericht lang nadat de hoofdzaak is gestart en dat zij als enige doelstelling heeft de belangen van FreeFlexers te vertegenwoordigen in de onderhavige juridische procedure (de hoofdzaak).

Anders dan FNV en CNV betogen, doet het moment waarop de Stichting is opgericht niet ter zake bij de beoordeling van de vraag of zij een belang heeft in de hiervoor bedoelde zin. Daarnaast geldt dat, zoals hiervoor al is aangehaald (4.11) en anders dan FNV en CNV bepleiten, de statutaire doelstelling van de Stichting niet is beperkt tot het louter vertegenwoordigen van FreeFlexers in de onderhavige hoofdzaak, maar onder meer ook het verbeteren van het Temper-platform en de positie van FreeFlexers omvat.

In de tweede plaats betwisten FNV en CNV dat de Stichting een representatieve belangenvertegenwoordiger van de FreeFlexers is. Hiertoe wijzen zij erop dat de Stichting wel heeft gesteld dat zij een achterban heeft van 971 Participanten die gebruik maken van het Temper-platform, maar geen participatieovereenkomsten in het geding heeft gebracht. Daarnaast voeren FNV en CNV aan dat het Temper en niet de Stichting is geweest die de afgelopen maand meerdere mails heeft verstuurd aan personen die via Temper werkzaamheden hebben verricht, alsmede gezorgd heeft voor pop-ups in de Temper-app waarin door Temper aangedrongen wordt om zich aan te sluiten bij de Stichting. Bij gebrek aan inzage in de financiële stukken van de Stichting, moet het er bovendien voor gehouden worden dat de externe financier van de Stichting - gelet op haar belang daarbij - Temper is. Verder wijzen FNV en CNV erop dat voor aansluiting bij de Stichting, op de website van Temper aangeduid als de FreeFlex Foundation, men alleen een eenvoudig formulier met personalia hoeft in te vullen, hetgeen niet gelijk staat aan een ondertekende participatieovereenkomst. Ook wijzen FNV en CNV erop dat de FreeFlexers een worst is voorgehouden indien zij zich zouden aansluiten bij de Stichting, te weten dat zij het eerste jaar van hun arbeidsongeschiktheid 90% in plaats van 70% van hun inkomen doorbetaald krijgen. De FreeFlexers die zich hebben aangesloten bij de Stichting hebben dus geen enkel idee welke doelstellingen zij ondersteunen. Tot slot wijzen FNV en CNV erop dat de FreeFlexers geen enkele inspraak in het doel en de werkzaamheden van de Stichting hebben, niet weten wie de bestuurders van de Stichting zijn en ondanks een knop ‘lees meer’ op de website achter de vraag “wil je invloed uitoefenen op ons beleid, wordt lid van ons bestuur” niet duidelijk wordt op welke wijze FreeFlexers lid kunnen worden van het bestuur.

Op grond van dit gemotiveerde betoog van FNV en CNV moet voorshands worden betwijfeld dat de Stichting een voldoende representatieve, van Temper onafhankelijke belangenvertegenwoordiger van de FreeFlexers is, zoals zij wel stelt te zijn. Nu de Stichting evenwel nog niet in de gelegenheid is geweest om op dit betoog van FNV en CNV te reageren, en zij daar wel uitdrukkelijk om heeft verzocht, zal de rechtbank haar daartoe in de gelegenheid stellen tijdens een op 12 mei 2022 te houden mondelinge behandeling in dit incident tot voeging. Aansluitend aan deze mondelinge behandeling zal dan de reeds geplande mondelinge behandeling in het ontvankelijkheidsincident plaatsvinden, waarin [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] in ieder geval al als gevoegde partijen zullen worden toegelaten. Een en ander betekent dat de rechtbank de beslissing op de incidentele vordering van de Stichting zal aanhouden. Hetzelfde geldt voor de beslissing over de proceskosten in het incident tot voeging.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

De rechtbank

in het incident tot voeging

staat [eisers i.h.inc. 2, 3 en 4] toe om zich in de hoofdzaak aan de zijde van Temper te voegen,

bepaalt dat op 12 mei 2022 om 13:30 uur een mondelinge behandeling in het incident tot voeging van de Stichting zal plaatsvinden, om de Stichting in de gelegenheid te stellen te reageren op het hiervoor onder 4.13 weergegeven betoog van FNV en CNV,

houdt iedere verdere beslissing aan,

in de hoofdzaak

verwijst naar de in het tussenvonnis van 12 januari 2022 gegeven beslissing en houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, voorzitter, en mrs. H.J. Schaberg en M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.