5.3.3 De rol van de nadeelfactor in de klachttermijn

Als de belangen van de schuldenaar door het moment van klagen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn om de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De factor nadeel komt groot gewicht toe. Enkel en fors tijdsverloop is niet doorslaggevend. De rechter moet rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het moment van protest.1

Als we de maximes van de Hoge Raad met betrekking tot schuldenaarsnadeel droog achter elkaar opsommen, wordt duidelijk dat schuldenaarsnadeel een grote rol, zo niet zelfs een hoofdrol is toebedeeld bij de bepaling van de redelijkheid van de in acht genomen klachttermijn. Met name de opdracht aan de rechter om ‘enerzijds rekening te houden met het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad’ suggereert dat de rechter eigenlijk niet om de nadeelfactor heen kan. Het belang van de schuldenaar zou natuurlijk afgezien van nadeel nog in een rechtszekerheidsbelang kunnen bestaan. Bescherming van een dergelijk belang ligt naar mijn mening echter vooral in het domein van verjaring en kan in het kader van de klachtplicht op zichzelf geen potten breken. Een algemeen rechtszekerheidsbelang is bovendien ook niet zozeer een ‘concreet belang’ van de schuldenaar dat de Hoge Raad vereist. Voor de goede orde: de Hoge Raad zegt niet dat in afwezigheid van enig schuldenaarsnadeel nooit een klachtplichtberoep kan worden gehonoreerd, maar de hiervoor opgesomde overwegingen komen daar mijns inziens wel heel dichtbij. Honorering van een klachtplichtberoep heeft namelijk altijd een ingrijpend rechtsgevolg voor de schuldeiser: hij raakt zijn vorderingen kwijt. Daar moet wel een voldoende proportionele en concrete aantasting van het belang van de schuldenaar tegenover staan om schending van de klachtplicht te kunnen rechtvaardigen. Het gaat om de vraag of de sanctie op schending van de klachtplicht gerechtvaardigd is in het licht van de risico’s waarmee de schuldeiser de schuldenaar als gevolg van zijn stilzitten heeft opgezadeld. Ik juich een dergelijk proportionaliteitsdenken in het kader van de wettelijke klachtplichten toe. Deze benadering sluit goed aan bij mijn bevindingen over verwante rechtsfiguren waaraan een Obliegenheit-karakter wordt toegedicht: proportionaliteit lijkt onderdeel uit te maken van het DNA van rechtsfiguren met voornoemd Duits predicaat (zie par. 2.4.2-2.4.4 hiervoor).

Op grond van het voorgaande is ook duidelijk dat de nadeelfactor in het kader van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW een andere rol heeft dan in het kader van rechtsverwerking. Ik wijs op mijn bespreking van de rol van nadeel bij rechtsverwerking in par. 5.2 hiervoor. Dat verschil is te verklaren. Schending van de klachtplicht betekent dat de schuldeiser heeft gezwegen waar hij had moeten spreken. Het is niet vereist dat de schuldeiser het gerechtvaardigd vertrouwen bij de schuldenaar opwekt dat hij zijn vordering zal laten liggen. De drempel ligt in dat opzicht voor de klachtplichten lager. Nu de rechtsverwerkingsgrond op basis van gerechtvaardigd vertrouwen in het domein van de klachtplichten geen rol speelt, moeten de klachtplichten worden gezien als vorm van rechtsverwerking waarbij onredelijke schuldenaarsbenadeling als gevolg van het handelen van de schuldeiser het hem belet om zijn vordering nog geldend te maken. Dit rechtsverwerkingsperspectief laat eens temeer zien dat schuldenaarsnadeel een welhaast onontbeerlijke factor is voor een gerechtvaardigd beroep op art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW.

Dit een en ander roept de vraag op of na Van de Steeg/Rabobank nog weleens een klachtplichtberoep is gehonoreerd zonder expliciet enig nadeel aan de kant van de schuldeiser vast te stellen. Dat is het geval.2 Wat echter opvalt aan deze rechtspraak, is dat bij de beoordeling van het klachtplichtberoep weliswaar niet uitdrukkelijk aandacht wordt besteed aan de vraag of de schuldenaar in enig concreet belang wordt geschaad, maar schuldenaarsnadeel wel voor de hand ligt. Ik noem weer een voorbeeld. In een vonnis van Rechtbank Amsterdam gaat het om een vordering met betrekking tot de levering van 200 balkonbars in 2016. Volgens de rechtbank had de koper direct bij aflevering moeten klagen over enige gebreken. De koper heeft de barren slechts steekproefsgewijs gecontroleerd en dat komt volgens de rechtbank voor risico van de koper. Een nadeeltoets volgt niet. De rechtbank wijst echter daarnaast de ontbindingsvordering gegrond op een verborgen gebrek, dat later pas zou zijn gebleken, inhoudelijk af. Het gebrek zou bestaan uit het kromtrekken van de planken. De rechtbank oordeelt daarover dat niet valt uit te sluiten dat de omstandigheden waarin de barren zijn bewaard, hebben geleid tot of van invloed zijn geweest op het gestelde kromtrekken.3 Die vaststelling is naar mijn mening ook relevant voor de nadeelvraag in het kader van de klachtplicht: de onduidelijkheid over de vraag wat het kromtrekken van de planken precies heeft veroorzaakt, is een klassiek voorbeeld van nadeel waartegen art. 7:23 lid 1 BW de schuldenaar beoogt bescherming te bieden.

Er zijn echter ook wel problematische gevallen aan te wijzen. Ik noem een voorbeeld. De volgende, eveneens Amsterdamse, casus gaat over de koop van een eeuwigdurend erfpachtrecht ten aanzien van parkeerplaatsen in een ondergrondse parkeergarage. Vijftien eigenaars van appartementen boven die garage kopen ieder zo’n parkeerplaats in de periode 2005-2007 en eentje in 2009. In 2007 zijn de parkeerplaatsen door de verkoper belijnd en konden de kopers ze in gebruik nemen. Twee eigenaren klagen ongeveer twee weken na ingebruikname van de parkeerplaatsen al bij de verkoper over vermeende foutieve afmetingen van de gekochte parkeerplaatsen, wat meebrengt dat niet of maar moeizaam kan worden ingeparkeerd. De meeste andere kopers klagen pas voor het eerst op 26 mei 2009. Een drietal eisers heeft voorafgaand aan de dagvaarding nog nooit geklaagd. De rechtbank honoreert het beroep van de verkoper op art. 7:23 lid 1 BW, behalve voor de twee eisers die al in 2007 voor het eerst klaagden. De rechtbank overweegt in dat kader slechts dat geen verklaring is gegeven voor het tijdsverloop van respectievelijk tussen de 23 en 25 maanden, vier, zes en zeven jaren. De rechtbank overweegt daarbij dat de verkopers ‘worden benadeeld’. Onduidelijk blijft wat voor nadeel hier zou spelen.4 Even verderop overweegt de rechtbank nog dat de projectontwikkelaar er belang bij heeft om binnen afzienbare tijd na verkoop en levering zekerheid te hebben over haar rechtspositie jegens verkopers.5

Ligt nadeel hier voor de hand? De inzet van de zaak is een schadevergoedingsvordering. Afgezien van het feit dat de projectontwikkelaar er misschien belang bij heeft om te weten of hij nog een vergoeding aan de kopers heeft uit te keren, zie ik in dit geval weinig tot geen nadeel als gevolg van het tijdsverloop. De parkeerplaatsen zijn namelijk ongewijzigd blijven liggen, terwijl de conformiteit daarvan wordt getoetst aan een NEN-norm. De rechtbank voert die toets ook uit ten aanzien van de twee kopers die wel op tijd klaagden en hun vordering vervolgens ook nog tijdig hebben gestuit. Daaruit volgt dat geen sprake is van enige bewijsproblemen bij de verkoper. Dat is ook logisch: het is een kwestie van nameten en vergelijken met de toepasselijke NEN-norm.6 Bij deze casus vraag ik mij af of toepassing van de klachtplicht niet te ver gaat.