2.1.4 De artikelen 1922 en 1923 BW

De wetgever van na 1830 kon zich dus niet meer vinden in een ruim recht op inzage en achtte het noodzakelijk om beperkingen op te nemen in de wel vastgestelde, maar niet in werking getreden tekst van art. 1932 van het BW van 1830. Hij deed dit door in het nieuwe wetboek van 1838 art. 1932 BW te vervangen door art. 1922 en 1923 BW.1

In Voorduin2 is bij deze artikelen te lezen dat de zeer ruime bepalingen van het ontwerp van 21 oktober 1824, art. 19 en 24, omstreeks 1824 als hoogst zedelijk en billijk werden beschouwd omdat deze strekten tot ontdekking van de waarheid, waarna op p. 495 de tekst is te vinden die aan het slot van par. 2.1.2 cursief is geciteerd.3

Met dit dus ook in Voorduin te vinden citaat uit de parlementaire geschiedenis zijn deze artikelen niet zonder meer duidelijk. Het woord 'gemeen' in de tekst van art. 24 betekende immers, gelet op de toelichting van de regering, niet 'medeeigendom'. In art. 1923 BW zou dit vervolgens anders zijn, zonder dat daarvoor een expliciete toelichting wordt gegeven. In elk geval, zo blijkt uit de in Voorduin te vinden opmerkingen van de regering, gaf art. 1923 BW dus geen algemene verplichting tot exhibitie.

Niet iedereen volgde dit in Voorduin te vinden standpunt van de regering. Zo schrijft Ligtenberg in de inleiding van zijn proefschrift dat de vraag of er krachtens een algemene verplichting tot exhibitie in het Nederlandse positieve recht kan worden geageerd, verschillend wordt beantwoord. De Nederlandse wetboeken bewaren in die tijd volgens hem in elk geval het stilzwijgen hierover. Hij gaat in zijn proefschrift vervolgens aan de hand van enkele voorbeelden op onderzoek. Ik noem hier de volgende voorbeelden (p. 3 en 4 van het proefschrift).

Op p. 60 en verder analyseert hij vervolgens de exhibitie-actie bezien vanuit de hoek van het rechtsmiddel (waarmee hij 'middel tot handhaving van een recht' bedoelt). Hij onderscheidt daarbij de exhibitie-actie als voorbereidend rechtsmiddel enerzijds en deze actie als hoofdactie anderzijds. De actie als voorbereidend rechtsmiddel koppelt hij enkel aan de revindicatievordering of andere zakelijke vorderingen en wel daar waar een dergelijke vordering al bestaat, maar niet met zekerheid kan worden aangewend. Wat de hoofdactie betreft loopt hij de wet langs, daarbij het onderscheid makend tussen de exhibitie van stukken en oorkonden en exhibitie van zaken.

Dit onderscheid tussen stukken en oorkonden enerzijds en zaken anderzijds is niet terug te vinden in Van Blommestein. Die begint zijn proefschrift uit 1885 met de volgende woorden:

Hij komt op p. 11 tot de conclusie

Van Blommestein merkt op p. 18 op dat er, bewijstechnisch gezien, maar één overeenkomst is tussen een getuige en een edent4 en dat is dat zij beiden wetenschap hebben van een zaak die voor procederende partijen van belang is. Verder bestaat er tussen hen geen overeenkomst.

Van Blommestein merkt op p. 25 over de plaats van art. 1922 en 1923 BW op dat de wetgever met deze artikelen een algemene regel heeft gegeven over het recht op inzage en dat deze regeling terecht in het vierde boek is geplaatst omdat het hier niet betreft

Ik leid uit deze formulering af dat art. 1922 BW een regel van materiële aard is. Het geeft een actie tot exhibitie van `gemeen' stukken en titels en spreekt over het bewijsmiddel zelf. Art. 1923 BW geeft meer een formeelrechtelijke regel weer omdat deze regel bepaalt hoe men een 'gemeen stuk' als bewijsmiddel kan gebruiken in een procedure. Verder vermeldt dit artikel wie verplicht is mee te werken aan het verschaffen van schriftelijke bewijsmiddelen. De beperkte bruikbaarheid van de artikelen voor de dagelijkse rechtspraktijk wordt veroorzaakt door het woord `gemeen' in beide artikelen. Dit woord bracht met zich dat het niet voldoende was dat de betreffende stukken beide partijen aangingen. Volgens velen, waaronder de Hoge Raad,6 moesten de stukken het gemeenschappelijk eigendom zijn van beide partijen.7 Die uitleg was volgens onder meer Ledeboer wel juist, maar niet gewenst. Hij schrijft op p. 50 dat het zeer wenselijk zou zijn om bij wet zowel aan derden als aan de tegenpartij de verplichting op te leggen alle voor het bewijs belangrijke 'oorkonden' over te leggen, niet alleen op conclusie van de tegenpartij maar ook op ambtshalve bevel van de rechter. Aldus zou de wet een bepaling bevatten `... die het vinden van de werkelijke waarheid omtrent beweerde daadzaken niet weinig zou bevorderen'8

Van Blommestein gaat in 1885 op p. 27 en verder vol vuur in tegen de toen heersende opvatting dat de betekenis van het woord 'gemeen' mede-eigendom zou zijn. Hij schrijft daar dat hij `... door eene onbevooroordeelde lezing van de artt. niet tot datzelfde resultaat ...' is gekomen.9

Op p. 41 komt hij vervolgens tot de volgende conclusie: 'Stukken en titels zijn gemeen tusschen hen ten wier behoeve zij zijn opgemaakt en hen die daarvan eigenaars, possessoren of detentoren mochten zijn.' Schriftelijke bewijsmiddelen zijn volgens hem geschriften die zijn opgemaakt met de bedoeling om tot bewijs te dienen, maar soms kunnen geschriften ook bij toeval tot bewijs dienen, bijvoorbeeld brieven. Indien het van het begin af aan de bedoeling is geweest van het geschrift om tot bewijs te dienen, is dat de reden van zijn bestaan. De inhoud staat dan op de voorgrond en de materie op de achtergrond. De rechthebbende is dan in elk geval degene ten behoeve van wie het is opgemaakt. Het antwoord op de vraag wie dan een recht op het papier, de materie, heeft, mag bij dit bewijsrechtelijk onderwerp dan geen doorslag geven.

Het is duidelijk dat indien de stukken gemeenschappelijk eigendom dienen te zijn, het aantal stukken behoorlijk geringer is dan indien het zou gaan om stukken 'die de zaak in geschil' betreffen. Het kan dan ook niet anders dan dat de beperkte uitleg van het begrip 'gemene stukken' een belangrijke oorzaak is van het geringe aantal uitspraken dat betrekking heeft op deze art. 1922 en 1923 BW. Een voorbeeld van die beperkte uitleg is te vinden in de volgende casus uit 1911.11 In deze zaak beheert Van de Waal het vermogen van Schlesinger. Van de Waal houdt hiertoe een kasboek bij. Op enig moment overlijdt Van de Waal en vraagt Schlesinger rekening en verantwoording aan de weduwe van Van de Waal, Snijders genaamd. In dit kader wenst hij overlegging van het kasboek. Snijders weigert dit kasboek over te leggen en het hof Den Bosch fiatteert deze weigering waarop Schlesinger in cassatie gaat. AG Ledeboer12 schrijft dat de Hoge Raad herhaaldelijk geroepen is zijn oordeel te geven over de betekenis van art. 1923 BW en dat hij steeds met een beroep op de wetsgeschiedenis heeft beslist dat onder de uitdrukking 'stukken die aan beide partijen gemeen zijn' verstaan dient te worden de zodanige stukken die aan beide partijen toebehoren. 'Het woord 'gemeen' heeft alzoo hier dezelfde beteekenis als in de artt. 662, 681, 706, 1212 enz. B.W. nl. van gezamenlijk eigendom'. De Hoge Raad is kort en krachtig:

In 1921 overweegt de Hoge Raad in de zaak Weisbard dat het stuk waarvan overbrenging en nederlegging ter Griffie is gevraagd, een stuk is dat ten bewijze van een gesloten overeenkomst (betreffende de stichting en exploitatie van een bioscoop) door samenwerking van alle partijen is voortgebracht en bij gebreke van medewerking van één der partijen nimmer had kunnen ontstaan, waaruit het Hof terecht heeft afgeleid dat de vordering een stuk betreft dat bij zijn geboorte èn door de wil en door de daad van partijen tussen haar gemeen is geworden.13 De Hoge Raad verwijst hierbij wederom naar de wetsgeschiedenis, maar thans naar het Oud-Hollandse recht. Uit deze geschiedenis blijkt volgens de Hoge Raad dat de wetgever de bevoegdheid tot het vorderen van uitlevering wilde toekennen aan een ieder, die op het stuk als bewijsstuk enig recht kan doen gelden.14 Van Kuyk acht deze beslissing 'even juist, als gelukkig onder woorden gebracht.'15 Hij schrijft verder dat de wetgever bij het ontwerpen van de tekst van de artt. 1922 en 1923 BW van mening was dat de voorganger van deze twee artikelen (art. 1932 BW), inhoudende dat een partij overlegging van stukken kon vorderen indien zij daarbij belang heeft, te ver ging. Om die reden werd de bepaling beperkt tot die stukken die aan beide partijen gemeen zijn. Hiermee zou die wetgever hebben willen aanduiden dat het een stuk moest betreffen waarop een partij enig recht kan doen gelden. Het criterium waaraan getoetst moet worden is volgens hem dus niet of op het stuk 'een gemeenschappelijk eigendomsrecht' bestaat, maar slechts of de vragende partij `een recht' op het stuk heeft, waarbij het onverschillig is welk recht. Het woord `recht' is dan gebruikt als beperking omdat het criterium 'belang' te ruim werd geacht.

Eggens merkt in 1933 op dat uit de tekst van art. 1921 BW, waarin de woorden `eigenaar van eenen titel'16 zijn opgenomen, afgeleid zou kunnen worden dat in art. 1922 en 1923 BW, welke spreken over `gemeen titels en stukken' slechts bedoeld zijn medeëigenaren van een titel. Hij vervolgt echter met de opmerking dat aanvaard is dat mede bedoeld zijn degenen tot wie het stuk zich richt en te wier behoeve als partijen het is opgemaakt. Waar de parlementaire geschiedenis een ruime redactie beperkte met het beroep op het beginsel 'nemo cogitur edere contra se',17 noemt hij dit beginsel niet meer van deze tijd. Men heeft zich in het maatschappelijk verkeer immers behoorlijk te gedragen.18

Scheltema schrijft dat, mede gelet op HIR 20 mei 1921 (het hiervoor genoemde arrest Weisbard), de bevoegdheden van art. 1922 en 1923 BW toekomen aan hen, die partij waren bij de bewijshandeling. Aldus komt de bevoegdheid om bewaring en overlegging te vorderen toe aan de ondertekenaar van het stuk en aan hem, te wiens behoeve het stuk als bewijsstuk is opgemaakt.19

Voor zover er nog onduidelijkheid bestond over de inhoud van het begrip `gemeen', maakte de Hoge Raad daar in 1947 een eind aan in Baus — NV de Koedoe.20 In die zaak vordert Baus van De Koedoe betaling van de door hem voor De Koedoe verrichte werkzaamheden als commissaris. De hoogte van het door De Koedoe te betalen bedrag was afhankelijk van haar statutaire overwinst en Baus stelde dat de cijfers die door De Koedoe waren overgelegd om die overwinst te berekenen, niet deugdelijk waren. Baus vraagt op enig moment het hof dan ook om De Koedoe te bevelen haar boeken over te leggen. Het hof weigert om dit bevel te geven omdat er geen sprake is van stukken ... die in de zin van art. 1923 B.W. aan partijen gemeen zijn'.21 Baus stelt in zijn cassatiemiddel dat het hof, nu hij als commissaris deelgerechtigd was in de winst van De Koedoe, ten onrechte zijn verzoek tot openlegging van de boeken heeft afgewezen met de overweging dat er geen sprake is van stukken die in de zin van art. 1923 BW aan partijen gemeen zijn. De Hoge Raad overweegt dat het in art. 1923 BW neergelegde recht op uitlevering van bescheiden is toegekend aan hem, die daarop als bewijsstuk, enig recht kan doen gelden, waarmee dus dezelfde woorden worden gebruikt als in het hiervoor behandelde arrest van de HIR van 20 mei 1921, NJ 1921, p. 788 (Weisbard e.a.-de Ridder). Het hof heeft daarom terecht beslist, ... dat dit niet het geval is met een commissaris eener vennootschap, deelgerechtigde in haar winst, ten opzichte van de gehele boekhouding der vennootschap.' Een verdere motivering ontbreekt, maar ik denk dat de Hoge Raad de woorden 'deelgerechtigd in de winst' en 'de gehele boekhouding' in dezelfde zin tegenover elkaar heeft geplaatst om aan te geven dat Baus inzage wilde in meer dan noodzakelijk was.

Aldus maakt de Hoge Raad enerzijds een eind aan de beperkte opvatting dat er alleen inzage in een stuk kon worden gevraagd indien het betreffende stuk gemeenschappelijk eigendom was van de verzoeker en de tegenpartij, waarmee Scheltema dus zijn gelijk krijgt. Anderzijds blijft een forse beperking bestaan want de Hoge Raad accepteert kennelijk niet dat het recht op informatie de grondslag kan vormen voor het recht op afgifte van stukken. Al met al heeft de verruiming die de arresten Weisbard en Baus met zich brachten dan ook niet geleid tot een toename van een beroep op de exhibitieartikelen. De ouderwetse Jurisprudentiebak van de NJ levert namelijk zoals reeds vermeld, slechts 17 uitspraken op bij art. 1922, 1922a en 1923 BW.

Het ging inmiddels om drie artikelen omdat bij wet van 23 juli 1953, Stb. 359 art. 1922a BW werd ingevoegd. Dit artikel luidde als volgt.

De voorganger van art. 1922a BW is te vinden in het Besluit van 15 september 1941 houdende voorzieningen ten aanzien van door oorlogsgeweld verloren gegane bewijsmiddelen.22Lid 1 van art. 1 van dat Besluit luidde als volgt:

Volgens de Memorie van Toelichting op art. 1922a BW, wetsvoorstel 2897, behoeft de materie inzake verloren gegane bewijsmiddelen een blijvende voorziening. Aan een afzonderlijke bepaling van het in sub 2 van art. 1 van het Besluit geregelde bestaat volgens de memorie geen behoefte

De inzageartikelen speelden niet alleen in de praktijk nauwelijks een rol, ook de handboeken hielden zich nauwelijks met deze artikelen bezig.23

Al met al dus een kwijnend bestaan voor het exhibitierecht. Dit zal vooral veroorzaakt zijn geweest doordat het leerstuk van de mededelingsplicht in ons materiële burgerlijk recht pas laat tot ontwikkeling is gekomen.24 Die late ontwikkeling is niet helemaal begrijpelijk juist omdat de Hoge Raad in het procesrecht al vroeg oordeelde dat een partij gehouden was om soms informatie ten nadele van zich zelf te verschaffen. De Hoge Raad bepaalde immers al in 1953 dat er in het civiele recht geen regel bestaat inhoudende dat van een partij niet kan worden verlangd dat zij aan een wederpartij in een procedure de door deze verlangde gegevens voor tegenbewijs tegen zichzelf verschaft.25