Einde inhoudsopgave
Het inzagerecht (BPP nr. IX) 2010/2.1.4
2.1.4 De artikelen 1922 en 1923 BW
Mr. J.R. Sijmonsma, datum 17-05-2010
- Datum
17-05-2010
- Auteur
Mr. J.R. Sijmonsma
- JCDI
JCDI:ADS454000:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Voor de volledigheid: de tekst van art. 1932 van het toenmalige BW was natuurlijk niet de reden om dat BW te vernieuwen. Zie voor die redenen E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, prfschr. 1994, Universitaire Pers Maastricht, p. 12-27. Zie ook Asser-Scholten, Algemeen Deel, Tjeenk Willink Zwolle 1974, p. 174-182.
J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen van Nederlandsche Wetboeken, V. Deel, Burgerlijk Wetboek, art. 1269-2030, de beraadslaging deswege gehouden door de Tweede Kamer der Staten Generaal, Utrecht, Robert Natan, Akademie-Boekhandelaar 1838. Het boek is met een mooi voorwoord opgedragen aan 'Zijne Majesteit den Koning der Nederlanden'.
P. 494-495.
Een edent is iedereen, procespartij of niet, die in het bezit is van geschriften, bij welker inzage procederende partijen belang hebben en die verplicht is om die geschriften op aanvraag over te leggen, tenzij hij onder ede verklaart dat hij door die openlegging een groot nadeel zal lijden.
Cursivering door Van Blommestein.
HR 23 maart 1849, WvhR 1036, HR 12 november 1875, WvhR 3917, HR 12 december 1879, WvhR 4455 en HR 20 oktober 1911, W 9283.
Aldus bijvoorbeeld Ligtenberg, p. 67 en Ledeboer op p. 30 en p. 192 van Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht door Van Boneval Faure, 1896. De laatste is zeer beslist : 'Dat in art. 1922 en 1923 onder aan partijen gemeene stukken of titels zoodanige zijn te verstaan welke aan partijen gezamenlijk in eigendom toebehoren volgt èn uit de woorden èn uit de geschiedenis dezer bepalingen'.
Opvallend is dat Ledeboer in het eerste hoofdstuk van zijn proefschrift op p. 15 e.v. de stelling heeft verdedigd dat de Staat zelf ook belang heeft bij een bepaling die het vinden van de werkelijke waarheid bevordert.
Dit vuur is aangestookt door G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, tweede deel, tweede druk, Wolters te Groningen, 1885. Diephuis schrijft op p. 444 in dat boek over de zinsnede 'stukken die aan beide partijen gemeen zijn' in art. 1923 het volgende:'Wat dit zeggen wil, kan bij eene onbevooroordeelde lezing hier zoo min als in art. 1922 twijfelachtig zijn. Het is niet voldoende dat de stukken beide partijen aangaan, voor beide waarde hebben; zij moeten het gemeenschappelijk eigendom zijn van beide partijen, zoodat beide daarop gelijkelijk regt hebben, en de eene in het genot daarvan niet beperkt moet worden, doordien de andere ze onder zich heeft'.
De schrijffout is van Van Blommestein.
HR 20 oktober 1911, W 9283, Schlesinger-Snijders w/v van de Waal. De Hoge Raad week met het hier gegeven oordeel over de betekenis van 'gemeen' niet af van zijn arresten van 23 maart 1849, WvhR 1036, 12 november 1875, WvhR 3917 en 12 december 1879, WvhR 4455. In dat laatste arrest werd door Dubois e.a. in een procedure tegen de Staat der Nederlanden gesteld dat zij erfgenamen waren van een Dubois die in Batavia was overleden en wiens nalatenschap toen in handen en onder beheer van de Nederlandsche Oost-Indische Compagnie was gekomen. De Staat was de Compagnie opgevolgd in alle rechten en plichten. Dubois e.a. vorderden dat de Staat veroordeeld zou worden om aan hen af te geven die stukken, boeken en bescheiden waaruit de omvang en de bestanddelen van de nalatenschap kon blijken en overigens afschriften of uittreksels te vervaardigen ten koste van eisers. De Hoge Raad wijst de vordering af met onder meer de volgende overweging:'dat daarenboven de eischers niet beweren, dat de bedoelde stukken deel uitmaken van de nalatenschap, waartoe zij beweren geregtigd te zijn, of wel dat deze uit andere hoofde hun eigendom of wel tusschen hen en den ged. gemeen zijn in den zin van art. 1922 B .W.'.
Inderdaad R.B. Ledeboer van het proefschrift 'Benige opmerkingen over de verplichting tot overlegging van schriftelijke bewijsstukken' en die in dat proefschrift op p. 30 al schreef dat het woord 'gemeen' taalkundig betekent 'het aan meerderen in eigendom toebehoren'.
HR 20 mei 1921, NI 1921, p. 788 e.v., Weisbard e.a.-de Ridder. F.G. Scheltema, Nederlandsch Burgerlijk Bewijsrecht, deel II, 1938 schrijft op p. 402 over dit arrest dat het verheugend is dat de Hoge Raad in dit arrest zijn vroegere opvatting heeft prijsgegeven door te beslissen dat een akte waarvan maar één exemplaar bestaat dat in bezit is van de tegenpartij, een 'gemeen stuk' is.
Ongetwijfeld geïnspireerd door PG Noyon. In zijn conclusie schrijft hij onder meer dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 oktober 1911 over het hoofd heeft gezien dat de Regering in het ontwerp van 1824 heeft vermeld dat als een partij een stuk in haar bezit heeft, waaruit de wederpartij haar recht op voldoening van een verbintenis kan bewijzen, dat stuk gehouden moet worden aan beide partijen gemeen te zijn.
J. van Kuyk, De beteekenis van 'gemeen' in de artt. 1922 en 1923 B.W., WPNR 16 juli 1921, nr. 2690. Hij legt in dit artikel omstandig uit dat volgens hem de Hoge Raad niet is omgegaan maar slechts een verduidelijking heeft gegeven.
Met het woord 'titel' wordt hier bedoeld een stuk waarin is neergelegd een nog na te komen verbintenis. Vergelijk Pitlo, Bewijs en Verjaring 1968, p. 78 en Asser-Anema-Verdam, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, vijfde deel — van het bewijs —, 5e druk 1953, p. 233.
Niemand hoeft bewijs tegen zich zelf aan te dragen, zie ook par. 3.1.
Land's Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, bewerkt door Eggens, zesde deel, tweede druk 1933, p. 130-131.
F.G. Scheltema, Nederlandsch Burgerlijk Bewijsrecht, deel II, 1938, p. 402-404. Zie ook nog de bijdrage van Ploum in de onder redactie van Sterk en Carels in november 1990 verschenen 'Leidse procesrechtelijke geschriften', genaamd `Exhibitieplicht: nachtmerrie of noodzaak?'.
HR 31 januari 1947, NJ 1948, 115.
Het hof ziet evenmin een grondslag in art. 8K. omdat Baus zonder goede gronden de cijfers van de winst en verliesrekeningen betwist en openlegging van de boeken door de vennootschap hierin geen verandering zou kunnen brengen.
Verordeningenblad voor het bezette Nederlandsche gebied jaar 1941, no. 184.
Zo zijn in 'Grondtrekken van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht', Tjeenk Willink-Zwolle, negende druk, 1980, bewerkt door P. Zonderland, R.C. Schlingemann en W.G. Dolman, nog geen twee pagina's (110-111) gewijd aan 'Dwanguitgifte van akten'. In de paragraaf waar deze twee pagina's onder vallen, wordt stil gestaan bij art. 833 e.v. Rv. Men zou hier een ruime behandeling verwachten van het trio artikelen 1922, 1922a en 1923 BW, doch dit geschiedt niet. Art. 1923 BW wordt alleen maar aangehaald en vervolgens wordt zonder verder commentaar verwezen naar de handboeken van burgerlijk recht. Art. 1922a BW wordt eveneens expliciet genoemd maar ook wat dit artikel betreft volstaan de auteurs met het parafraseren daarvan. In Asser-Anema-Verdam, 5 Deel, Bewijs, 1953 is op de pagina's 232 tot en met 237 nog wel enige informatie over art. 1922 BW en verder te vinden. In Pitlo, Bewijs en Verjaring, 1968 is op de pagina's 78-79 eigenlijk niet meer te vinden dan een vermelding van deze artikelen.
Eén van de eerste gevallen van informatieplicht in het materiële recht is te vinden in I-IR 15 november 1958, NI 1958, 67 (Baris-Riezenkamp). Zie over deze verplichting in het procesrecht par. 3.1 en 3.2 van dit boek. Zie verder W.A.J.P. van den Reek in `Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht' en Asser-Vranken, Algemeen Deel 1995, nr. 19-nr 29. Zie voor het materiële recht J.B.M Vranken in Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht.
Zie HR 12 juni 1953, NJ 1954, 61 (bloedproefarrest). Een en ander werd herhaald door de HR op 28 september 2001, NJ 2002, 104 (Rowa-Hooters) : 'De klacht berust op de opvatting dat (ook) in een civiele procedure niemand gedwongen kan worden eraan mee te werken bewijs tegen zichzelf of te zijnen nadele bij te brengen. Deze opvatting kan echter in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard'. Overigens schreef Meijers al in zijn noot onder HR 18 december 1925, NJ 1926, p. 226-231'Men kan thans zonder twijfel constateren, dat in onze procedure een mededeelingsplicht voor partijen bestaat, krachtens welke telkens als de rechter de overtuiging heeft, dat als een partij meer van de geschilpunten afweet, dan hij in zijn conclusie neerschrijft, hij de conclusie als onvoldoende gemotiveerd ter zijde kan stellen'.
De wetgever van na 1830 kon zich dus niet meer vinden in een ruim recht op inzage en achtte het noodzakelijk om beperkingen op te nemen in de wel vastgestelde, maar niet in werking getreden tekst van art. 1932 van het BW van 1830. Hij deed dit door in het nieuwe wetboek van 1838 art. 1932 BW te vervangen door art. 1922 en 1923 BW.1
Art. 1922. 'Indien een titel gemeen is tusschen verscheidene personen, is ieder derzelve bevoegd te vorderen, dat die op eene derde plaats in bewaring wordt gebracht, mitsgaders om daarvan te zijnen koste een afschrift of uittreksel te laten maken'.
Art. 1923. 'In eiken stand van een regtsgeding kan eene partij van den regter verzoeken, dat hare wederpartij bevolen worde om de stukken over te leggen, die aan beide partijen gemeen zijn, de zaak in geschil betreffen en zich onder hare berusting bevinden.'
In Voorduin2 is bij deze artikelen te lezen dat de zeer ruime bepalingen van het ontwerp van 21 oktober 1824, art. 19 en 24, omstreeks 1824 als hoogst zedelijk en billijk werden beschouwd omdat deze strekten tot ontdekking van de waarheid, waarna op p. 495 de tekst is te vinden die aan het slot van par. 2.1.2 cursief is geciteerd.3
Met dit dus ook in Voorduin te vinden citaat uit de parlementaire geschiedenis zijn deze artikelen niet zonder meer duidelijk. Het woord 'gemeen' in de tekst van art. 24 betekende immers, gelet op de toelichting van de regering, niet 'medeeigendom'. In art. 1923 BW zou dit vervolgens anders zijn, zonder dat daarvoor een expliciete toelichting wordt gegeven. In elk geval, zo blijkt uit de in Voorduin te vinden opmerkingen van de regering, gaf art. 1923 BW dus geen algemene verplichting tot exhibitie.
Niet iedereen volgde dit in Voorduin te vinden standpunt van de regering. Zo schrijft Ligtenberg in de inleiding van zijn proefschrift dat de vraag of er krachtens een algemene verplichting tot exhibitie in het Nederlandse positieve recht kan worden geageerd, verschillend wordt beantwoord. De Nederlandse wetboeken bewaren in die tijd volgens hem in elk geval het stilzwijgen hierover. Hij gaat in zijn proefschrift vervolgens aan de hand van enkele voorbeelden op onderzoek. Ik noem hier de volgende voorbeelden (p. 3 en 4 van het proefschrift).
`Stel, dat van den eigenaar E. een gouden horloge gestolen of verloren is. Deze E. heeft nu een gegrond vermoeden eenen zekeren H. te verdenken, dat horloge in zijn macht te hebben, onverschillig hoe die H. daaraan is gekomen. Kan nu E. in rechte de vertooning van dat horloge vorderen? ... Bij een slager S. komt plotseling een hond binnenloopen, pakt snel een stuk vleesch en verdwijnt daarmede. De slager meent met grond, dat dit dier een der honden is van den koopman K., een hondenvriend, die eenige huizen verder woont. ... Stel, dat bij den slager juist op het oogenblik dat die hond het vleesch wegkaapte, in den winkel eenige klanten waren, die beweren, dat zij den hond wel zouden herkennen, is het dan den slager geoorloofd in rechte te eischen de vertooning der honden van den koopman ...?'.
Op p. 60 en verder analyseert hij vervolgens de exhibitie-actie bezien vanuit de hoek van het rechtsmiddel (waarmee hij 'middel tot handhaving van een recht' bedoelt). Hij onderscheidt daarbij de exhibitie-actie als voorbereidend rechtsmiddel enerzijds en deze actie als hoofdactie anderzijds. De actie als voorbereidend rechtsmiddel koppelt hij enkel aan de revindicatievordering of andere zakelijke vorderingen en wel daar waar een dergelijke vordering al bestaat, maar niet met zekerheid kan worden aangewend. Wat de hoofdactie betreft loopt hij de wet langs, daarbij het onderscheid makend tussen de exhibitie van stukken en oorkonden en exhibitie van zaken.
Dit onderscheid tussen stukken en oorkonden enerzijds en zaken anderzijds is niet terug te vinden in Van Blommestein. Die begint zijn proefschrift uit 1885 met de volgende woorden:
`Geschriften zijn zaken, i.e. zij kunnen bestanddeel van vermogen uitmaken, zij zijn roerende zaken. Alle rechten dus, die men op roerende zaken hebben kan kan men op geschriften hebben. 't Geschrift is echter een zeer eigenaardig species van zaken, daar niet alleen anderen uitsluitende rechten daarop van belang zijn, maar reeds inzage daarvan, kennis van datgene wat het geschrift inhoudt ... Wanneer mag men verlangen bekend te worden met den inhoud van geschriften die anderen in handen hebben?'.
Hij komt op p. 11 tot de conclusie
... dat de verplichting tot editie slechts bestaat ten opzichte van die geschriften die opgemaakt zijn ten behoeve van den persoon die daarvan de editie vraagt, ...'.
Van Blommestein merkt op p. 18 op dat er, bewijstechnisch gezien, maar één overeenkomst is tussen een getuige en een edent4 en dat is dat zij beiden wetenschap hebben van een zaak die voor procederende partijen van belang is. Verder bestaat er tussen hen geen overeenkomst.
Van Blommestein merkt op p. 25 over de plaats van art. 1922 en 1923 BW op dat de wetgever met deze artikelen een algemene regel heeft gegeven over het recht op inzage en dat deze regeling terecht in het vierde boek is geplaatst omdat het hier niet betreft
... de regeling van medegerechtigheid op een stuk papier, ... maar het gold hier de regeling van de medegerechtigheid op geschrift als bewijsmiddel.5Hiervoor alleen was eene bijzondere bepaling noodig en deze kon nergens anders geplaatst worden dan in dat gedeelte van het Burgerl. Wetboek dat over het bewijs handelt. ... De bepalingen van de artt. 1922 en 1923 B.W. zijn — het opschrift van den titel, waaronder zij staan, wijst het voldoende aan- bepalingen omtrent het bewijs.'
Ik leid uit deze formulering af dat art. 1922 BW een regel van materiële aard is. Het geeft een actie tot exhibitie van `gemeen' stukken en titels en spreekt over het bewijsmiddel zelf. Art. 1923 BW geeft meer een formeelrechtelijke regel weer omdat deze regel bepaalt hoe men een 'gemeen stuk' als bewijsmiddel kan gebruiken in een procedure. Verder vermeldt dit artikel wie verplicht is mee te werken aan het verschaffen van schriftelijke bewijsmiddelen. De beperkte bruikbaarheid van de artikelen voor de dagelijkse rechtspraktijk wordt veroorzaakt door het woord `gemeen' in beide artikelen. Dit woord bracht met zich dat het niet voldoende was dat de betreffende stukken beide partijen aangingen. Volgens velen, waaronder de Hoge Raad,6 moesten de stukken het gemeenschappelijk eigendom zijn van beide partijen.7 Die uitleg was volgens onder meer Ledeboer wel juist, maar niet gewenst. Hij schrijft op p. 50 dat het zeer wenselijk zou zijn om bij wet zowel aan derden als aan de tegenpartij de verplichting op te leggen alle voor het bewijs belangrijke 'oorkonden' over te leggen, niet alleen op conclusie van de tegenpartij maar ook op ambtshalve bevel van de rechter. Aldus zou de wet een bepaling bevatten `... die het vinden van de werkelijke waarheid omtrent beweerde daadzaken niet weinig zou bevorderen'8
Van Blommestein gaat in 1885 op p. 27 en verder vol vuur in tegen de toen heersende opvatting dat de betekenis van het woord 'gemeen' mede-eigendom zou zijn. Hij schrijft daar dat hij `... door eene onbevooroordeelde lezing van de artt. niet tot datzelfde resultaat ...' is gekomen.9
`Integendeel, wanneer men slechts den tekst der wet leest, geloof ik dat men met vooroordelen moet toegerust zijn om de artt. in dien beperkten zin op te vatten. De reden waarom? Omdat geschriften een zeer eigenaardige soort van zaken zijn, die hun karakter, hun reden van bestaan geheel ontleenen aan hun inhoud, de waarde die deze voor bepaalde personen heeft. Cijfert men dezen inhoud nu weg en let men uitsluitend op de materie, dan stelt men geschrift -i.e. een van te voren opgemaakt bewijsstuk-gelijk met misdruk, waarvoor de bepalingen van den derden titel van het 2de Boek B.W. allezins10 voldoende zouden kunnen geacht worden. ... En, als de wetgever dan spreekt van gemeene geschriften, dan wordt de medegerechtigheid tot den inhoud bedoeld, welke zeer goed kan bestaan onafhankelijk van de medegerechtigheid tot de materie.'.
Op p. 41 komt hij vervolgens tot de volgende conclusie: 'Stukken en titels zijn gemeen tusschen hen ten wier behoeve zij zijn opgemaakt en hen die daarvan eigenaars, possessoren of detentoren mochten zijn.' Schriftelijke bewijsmiddelen zijn volgens hem geschriften die zijn opgemaakt met de bedoeling om tot bewijs te dienen, maar soms kunnen geschriften ook bij toeval tot bewijs dienen, bijvoorbeeld brieven. Indien het van het begin af aan de bedoeling is geweest van het geschrift om tot bewijs te dienen, is dat de reden van zijn bestaan. De inhoud staat dan op de voorgrond en de materie op de achtergrond. De rechthebbende is dan in elk geval degene ten behoeve van wie het is opgemaakt. Het antwoord op de vraag wie dan een recht op het papier, de materie, heeft, mag bij dit bewijsrechtelijk onderwerp dan geen doorslag geven.
Het is duidelijk dat indien de stukken gemeenschappelijk eigendom dienen te zijn, het aantal stukken behoorlijk geringer is dan indien het zou gaan om stukken 'die de zaak in geschil' betreffen. Het kan dan ook niet anders dan dat de beperkte uitleg van het begrip 'gemene stukken' een belangrijke oorzaak is van het geringe aantal uitspraken dat betrekking heeft op deze art. 1922 en 1923 BW. Een voorbeeld van die beperkte uitleg is te vinden in de volgende casus uit 1911.11 In deze zaak beheert Van de Waal het vermogen van Schlesinger. Van de Waal houdt hiertoe een kasboek bij. Op enig moment overlijdt Van de Waal en vraagt Schlesinger rekening en verantwoording aan de weduwe van Van de Waal, Snijders genaamd. In dit kader wenst hij overlegging van het kasboek. Snijders weigert dit kasboek over te leggen en het hof Den Bosch fiatteert deze weigering waarop Schlesinger in cassatie gaat. AG Ledeboer12 schrijft dat de Hoge Raad herhaaldelijk geroepen is zijn oordeel te geven over de betekenis van art. 1923 BW en dat hij steeds met een beroep op de wetsgeschiedenis heeft beslist dat onder de uitdrukking 'stukken die aan beide partijen gemeen zijn' verstaan dient te worden de zodanige stukken die aan beide partijen toebehoren. 'Het woord 'gemeen' heeft alzoo hier dezelfde beteekenis als in de artt. 662, 681, 706, 1212 enz. B.W. nl. van gezamenlijk eigendom'. De Hoge Raad is kort en krachtig:
`dat het Hof die beslissing terecht primair grondt op de stelling, dat in art. 1923 B.W. onder 'stukken, die aan beide partijen gemeen zijn', moeten worden verstaan stukken, die aan beide partijen gemeenschappelijk toebehoren; dat immers de geschiedenis der wet duidelijk aantoont, dat ook in art. 1923 BW die beteekenis aan de uitdrukking `gemeen' moet worden gegeven'.
In 1921 overweegt de Hoge Raad in de zaak Weisbard dat het stuk waarvan overbrenging en nederlegging ter Griffie is gevraagd, een stuk is dat ten bewijze van een gesloten overeenkomst (betreffende de stichting en exploitatie van een bioscoop) door samenwerking van alle partijen is voortgebracht en bij gebreke van medewerking van één der partijen nimmer had kunnen ontstaan, waaruit het Hof terecht heeft afgeleid dat de vordering een stuk betreft dat bij zijn geboorte èn door de wil en door de daad van partijen tussen haar gemeen is geworden.13 De Hoge Raad verwijst hierbij wederom naar de wetsgeschiedenis, maar thans naar het Oud-Hollandse recht. Uit deze geschiedenis blijkt volgens de Hoge Raad dat de wetgever de bevoegdheid tot het vorderen van uitlevering wilde toekennen aan een ieder, die op het stuk als bewijsstuk enig recht kan doen gelden.14 Van Kuyk acht deze beslissing 'even juist, als gelukkig onder woorden gebracht.'15 Hij schrijft verder dat de wetgever bij het ontwerpen van de tekst van de artt. 1922 en 1923 BW van mening was dat de voorganger van deze twee artikelen (art. 1932 BW), inhoudende dat een partij overlegging van stukken kon vorderen indien zij daarbij belang heeft, te ver ging. Om die reden werd de bepaling beperkt tot die stukken die aan beide partijen gemeen zijn. Hiermee zou die wetgever hebben willen aanduiden dat het een stuk moest betreffen waarop een partij enig recht kan doen gelden. Het criterium waaraan getoetst moet worden is volgens hem dus niet of op het stuk 'een gemeenschappelijk eigendomsrecht' bestaat, maar slechts of de vragende partij `een recht' op het stuk heeft, waarbij het onverschillig is welk recht. Het woord `recht' is dan gebruikt als beperking omdat het criterium 'belang' te ruim werd geacht.
Eggens merkt in 1933 op dat uit de tekst van art. 1921 BW, waarin de woorden `eigenaar van eenen titel'16 zijn opgenomen, afgeleid zou kunnen worden dat in art. 1922 en 1923 BW, welke spreken over `gemeen titels en stukken' slechts bedoeld zijn medeëigenaren van een titel. Hij vervolgt echter met de opmerking dat aanvaard is dat mede bedoeld zijn degenen tot wie het stuk zich richt en te wier behoeve als partijen het is opgemaakt. Waar de parlementaire geschiedenis een ruime redactie beperkte met het beroep op het beginsel 'nemo cogitur edere contra se',17 noemt hij dit beginsel niet meer van deze tijd. Men heeft zich in het maatschappelijk verkeer immers behoorlijk te gedragen.18
Scheltema schrijft dat, mede gelet op HIR 20 mei 1921 (het hiervoor genoemde arrest Weisbard), de bevoegdheden van art. 1922 en 1923 BW toekomen aan hen, die partij waren bij de bewijshandeling. Aldus komt de bevoegdheid om bewaring en overlegging te vorderen toe aan de ondertekenaar van het stuk en aan hem, te wiens behoeve het stuk als bewijsstuk is opgemaakt.19
Voor zover er nog onduidelijkheid bestond over de inhoud van het begrip `gemeen', maakte de Hoge Raad daar in 1947 een eind aan in Baus — NV de Koedoe.20 In die zaak vordert Baus van De Koedoe betaling van de door hem voor De Koedoe verrichte werkzaamheden als commissaris. De hoogte van het door De Koedoe te betalen bedrag was afhankelijk van haar statutaire overwinst en Baus stelde dat de cijfers die door De Koedoe waren overgelegd om die overwinst te berekenen, niet deugdelijk waren. Baus vraagt op enig moment het hof dan ook om De Koedoe te bevelen haar boeken over te leggen. Het hof weigert om dit bevel te geven omdat er geen sprake is van stukken ... die in de zin van art. 1923 B.W. aan partijen gemeen zijn'.21 Baus stelt in zijn cassatiemiddel dat het hof, nu hij als commissaris deelgerechtigd was in de winst van De Koedoe, ten onrechte zijn verzoek tot openlegging van de boeken heeft afgewezen met de overweging dat er geen sprake is van stukken die in de zin van art. 1923 BW aan partijen gemeen zijn. De Hoge Raad overweegt dat het in art. 1923 BW neergelegde recht op uitlevering van bescheiden is toegekend aan hem, die daarop als bewijsstuk, enig recht kan doen gelden, waarmee dus dezelfde woorden worden gebruikt als in het hiervoor behandelde arrest van de HIR van 20 mei 1921, NJ 1921, p. 788 (Weisbard e.a.-de Ridder). Het hof heeft daarom terecht beslist, ... dat dit niet het geval is met een commissaris eener vennootschap, deelgerechtigde in haar winst, ten opzichte van de gehele boekhouding der vennootschap.' Een verdere motivering ontbreekt, maar ik denk dat de Hoge Raad de woorden 'deelgerechtigd in de winst' en 'de gehele boekhouding' in dezelfde zin tegenover elkaar heeft geplaatst om aan te geven dat Baus inzage wilde in meer dan noodzakelijk was.
Aldus maakt de Hoge Raad enerzijds een eind aan de beperkte opvatting dat er alleen inzage in een stuk kon worden gevraagd indien het betreffende stuk gemeenschappelijk eigendom was van de verzoeker en de tegenpartij, waarmee Scheltema dus zijn gelijk krijgt. Anderzijds blijft een forse beperking bestaan want de Hoge Raad accepteert kennelijk niet dat het recht op informatie de grondslag kan vormen voor het recht op afgifte van stukken. Al met al heeft de verruiming die de arresten Weisbard en Baus met zich brachten dan ook niet geleid tot een toename van een beroep op de exhibitieartikelen. De ouderwetse Jurisprudentiebak van de NJ levert namelijk zoals reeds vermeld, slechts 17 uitspraken op bij art. 1922, 1922a en 1923 BW.
Het ging inmiddels om drie artikelen omdat bij wet van 23 juli 1953, Stb. 359 art. 1922a BW werd ingevoegd. Dit artikel luidde als volgt.
1. Hij die een schriftelijk bewijsmiddel heeft verloren, kan van degene, die de beschikking heeft over een geschrift, hetwelk tot bewijs kan dienen van enig feit, waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had, of die zodanig geschrift onder zijn berusting heeft, vorderen, te zijnen behoeve op zijn kosten, voor zover nodig, inzage, afschrift of uittreksel van dat geschrift te verschaffen.
2. De rechter bepaalt zo nodig de wijze, waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.
3. Hij, die uit hoofde van zijn beroep, stand of wettige betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien het geschrift uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staat of onder zijn berusting is.
De voorganger van art. 1922a BW is te vinden in het Besluit van 15 september 1941 houdende voorzieningen ten aanzien van door oorlogsgeweld verloren gegane bewijsmiddelen.22Lid 1 van art. 1 van dat Besluit luidde als volgt:
Wie als partij bij een overeenkomst weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat door oorlogsgeweld hier te lande schriftelijke bewijsmiddelen of andere bescheiden betreffende de overeenkomst of eenige daarmede verband houdende rechtshandeling verloren zijn gegaan, is verplicht:
1) indien de wederpartij inzage of afschrift verzoekt van geschriften, bestemd om tot bewijs van eenig feit te dienen, zoodanige inzage of zoodanig afschrift, voor zoover nodig, te verschaffen;
2) indien de wederpartij, buiten het geval, vermeld onder 1, bepaalde gegevens verzoekt, deze, indien hij daarover zelf beschikt, voor zover noodig, te verschaffen.
Volgens de Memorie van Toelichting op art. 1922a BW, wetsvoorstel 2897, behoeft de materie inzake verloren gegane bewijsmiddelen een blijvende voorziening. Aan een afzonderlijke bepaling van het in sub 2 van art. 1 van het Besluit geregelde bestaat volgens de memorie geen behoefte
... naast de processuele mededelingsplicht van de wederpartij, de bevoegdheid om de eis tot de afloop van het geding te veranderen of te vermeerderen ... en de mogelijkheid tot het houden van voorlopige getuigenverhoren, ...'.
De inzageartikelen speelden niet alleen in de praktijk nauwelijks een rol, ook de handboeken hielden zich nauwelijks met deze artikelen bezig.23
Al met al dus een kwijnend bestaan voor het exhibitierecht. Dit zal vooral veroorzaakt zijn geweest doordat het leerstuk van de mededelingsplicht in ons materiële burgerlijk recht pas laat tot ontwikkeling is gekomen.24 Die late ontwikkeling is niet helemaal begrijpelijk juist omdat de Hoge Raad in het procesrecht al vroeg oordeelde dat een partij gehouden was om soms informatie ten nadele van zich zelf te verschaffen. De Hoge Raad bepaalde immers al in 1953 dat er in het civiele recht geen regel bestaat inhoudende dat van een partij niet kan worden verlangd dat zij aan een wederpartij in een procedure de door deze verlangde gegevens voor tegenbewijs tegen zichzelf verschaft.25