5.6.4 Grensoverschrijdend beheer van een icbe

In het geval een icbe wordt beheerd door een beheerder die is gevestigd in een andere lidstaat, kent de Icbe-Richtlijn een specifieke verdeling van de toepasselijke vereisten. De toepasselijke regels worden in twee stappen bepaald. De eerste stap is nagaan waar de icbe gevestigd is en waar de beheerder gevestigd is. De tweede stap is bepalen of de beheerder de icbe beheert vanuit een bijkantoor of middels het vrij verrichten van diensten. Dat heeft invloed op de van toepassing zijnde gedragsregels.

Stap 1. De eerste stap levert het belangrijkste onderscheid op. De regels van de lidstaat van herkomst van de icbe zijn van toepassing op de inrichting van de icbe. De betreffende onderwerpen zijn opgesomd in artikel 19 lid 3 Icbe-Richtlijn. Dit is een lange lijst die onder andere de volgende onderwerpen omvat:

De regels van de lidstaat van herkomst van de beheerder zijn van toepassing op de organisatie van de beheerder.1 Dit betreft de regels inzake:

Stap 2. Alleen de gedragsregels worden bepaald door hoe de beheerder opereert. De gedragsregels worden ingekleurd door de lidstaat waarin het bijkantoor van de icbe is gelegen.2 Als de icbe niet via een bijkantoor wordt beheerd maar via het vrij verrichten van diensten, gelden de toepasselijke regels van de lidstaat van herkomst van de beheerder.3

Ook in dit kader is de verdeling van de regels niet geheel helder. Het beleggingsbeleid is bijvoorbeeld vaak verweven met het risicobeheerbeleid. Een voorbeeld hiervan is het aangaan van hefboomfinanciering. Dit is onderdeel van het beleggingsbeleid en valt dus onder de vereisten van de lidstaat van herkomst van de icbe. Hefboomfinanciering is echter uitsluitend toegestaan als wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden in het risicobeheerbeleid. Dit beleid valt weer onder de vereisten van de lidstaat van herkomst van de beheerder. Dat maakt het ambigu welke voorwaarden eraan gesteld mogen worden.

Het is ook van belang wie de bevoegde toezichthouder is. In de Richtlijn is bepaald dat de toezichthouder van de lidstaat van herkomst van de icbe toezicht moet houden op de onderwerpen in voorgaande opsomming en op het voldoen aan de bepalingen in het prospectus, de statuten en/of het fondsreglement.4 Dit sluit dus aan bij de van toepassing zijnde regels. In de icbe-regelgeving is echter eveneens bepaald dat de beheerder verantwoordelijk is voor de uitvoering van regelingen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan de verplichtingen uit het prospectus, de statuten en/of de reglementen. De toezichthouder van de lidstaat van herkomst van de beheerder is verantwoordelijk voor het toezicht op deze regelingen.5 Dit kan breed geïnterpreteerd worden. Onder de werking van een icbe, of in de Engelse versie functioning of the UCITS, kunnen zeer veel bepalingen gevat worden. Hierdoor kan de toezichthouder van de lidstaat van herkomst van de beheerder indirect – want via de beheerder – toezicht uitoefenen op de icbe. Als een icbe een prospectusverplichting overtreedt, kunnen zodoende beide toezichthouders optreden.

Overigens zou de verdeling nog complexer kunnen zijn indien een beheerder in lidstaat A is gevestigd, deze een bijkantoor in lidstaat B opent en vanuit dat bijkantoor een icbe vestigt in lidstaat C. Dit is echter niet mogelijk. Aan een bijkantoor zelf is in de Richtlijn immers geen Europees paspoort gegeven. Nergens is bepaald dat een bijkantoor zelf grensoverschrijdend mag handelen. Dit was ook expliciet het advies van CESR om de situatie niet nog complexer te maken.6