III.2.1 Geldend recht

Het uitgangspunt is dat een besluit vormvrij tot stand kan komen. Stilzwijgend besluiten is niet ondenkbaar. Een uitdrukkelijke stemming noch een schriftelijke vastlegging is vereist, omdat het uitbrengen van een stem evenmin als elke andere verklaring aan een vorm is gebonden (art. 3:37 lid 1 BW).2 Zo kan een besluit van de algemene vergadering om de termijn voor het opmaken van de jaarrekening te verlengen (art. 2:101/210 lid 1 BW) uit het ‘feitelijk gebeuren’ voortvloeien, zeker als de twee aandeelhouders van de vennootschap ook het bestuur vormen.3 Een besluit kan bovendien besloten liggen in een andere verklaring, bijvoorbeeld als alle aandeelhouders de jaarrekening hebben ondertekend in hun hoedanigheid van bestuurder (art. 2:210 lid 5 BW) of als de enig aandeelhouder het aan de Kamer van Koophandel geadresseerde formulier tot inschrijving van een bestuurder mede- ondertekent en aldus buiten vergadering tot diens benoeming besluit.4 Ook kan het ene besluit stilzwijgend een ander omvatten of kan een besluit van de ene rechtspersoon tevens een besluit zijn van een andere rechtspersoon.5 Tevens kan een gedraging een besluit impliceren.6 Zo vereist het goedkeuren van een dividenduitkering geen expliciet bestuursbesluit.7 Ten slotte hoeft een besluit de rechtspersoon (dat wil zeggen het bestuur) niet bereikt te hebben om zijn werking te hebben, zo volgt uit Janssen Pers. Art. 3:37 lid 3 BW geldt niet, omdat besluiten naar hun aard ongericht zijn.8

Intussen verzet geen regel van geldend recht zich tegen impliciete besluitvorming. De voorzitter beslist ex art. 2:13 lid 3 BW niet beslissend of een besluit is totstandgekomen, maar alleen welke inhoud dat heeft.9 De raadgevende stem voor bestuurders en commissarissen (art. 2:117 lid 4/227 lid 7 BW) en het schriftelijkheidsvereiste in eenpersoonsvennootschappen (art. 2:137/247 BW) zijn niet constitutief voor de totstandkoming van een besluit.10 Ook het ontbreken van notulen11 of het verzuimen van de aantekenplicht (art. 2:120/230 lid 4 BW) verhindert de totstandkoming niet.12 Lastiger ligt de eis, vervat in art. 2:128 lid 1/238 lid 2 BW, dat buiten vergadering alleen besluitvorming van de algemene vergadering kan plaatsvinden als de stemmen – of in de BV: het besluit – schriftelijk zijn vastgelegd. In Janssen Pers overweegt de Hoge Raad met zoveel woorden dat buiten vergadering geen besluit tot stand komt als niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.13 Mijns inziens is het echter twijfelachtig of die overweging zo algemeen mag worden gelezen. De Hoge Raad reageert (in rechtsoverweging 3.3.1) slechts op hetgeen is aangevoerd door het cassatiemiddel, namelijk dat besluiten eerst effect zouden hebben nadat ze het bestuur hebben bereikt, en verwerpt die stelling met een verwijzing naar art. 2:238 BW zonder wellicht een algemene uitleg van art. 2:238 BW te willen geven. Het cassatiemiddel richtte bovendien geen rechtsklacht tegen de uitleg en toepassing van art. 2:238 BW in ’s hofs arrest, maar klaagde alleen over de motivering. Niet zonder reden schrijft de Hoge Raad (in rechtsoverweging 3.3.3) dat ‘er immers van [moet] worden uitgegaan’ dat de door Janssen Pers genomen besluiten niet tot stand konden komen zonder schriftelijke vastlegging. Hoe dan ook volgt het niet-totstandkomen of nietigheid van een besluit als sanctie op het schriftelijkheidsvereiste niet uit art. 3:39 BW, omdat art. 2:15 lid 1 onder a BW in dezen voorziet in vernietigbaarheid. Het betreft immers een totstandkomingsvoorschrift. Buiten vergadering kan, zo zou ik willen aannemen, dus ook zonder schriftelijk stuk een besluit tot stand komen, omdat het niet-naleven van het schriftelijkheidsvereiste van art. 2:128 lid 1/238 lid 2 BW een besluit slechts vernietigbaar maakt.14

Verder hebben de notulen slechts vrije bewijskracht. De rechter mag daaraan de waarde toekennen ‘als hij in ieder geval zal vermeenen te behoren’. Het aldus luidende art. 46 (oud) K heeft zijn gelding behouden, zodat de notulen geen dwingende bewijskracht opleveren in de zin van art. 157 lid 2 Rv.15 Dit is anders als van de vergadering een notarieel proces-verbaal is opgemaakt overeenkomstig de statuten of na opdracht van de algemene vergadering. Neemt de notaris waar dat een besluit is genomen, dan staat daartegen slechts tegenbewijs open (art. 157 lid 2 jo. 151 Rv). Was de notaris daarentegen niet ter vergadering aanwezig, dan komt de notulen geen dwingende bewijskracht toe, al zijn ze gehecht aan een notariële akte.16 In geen geval is historisch revisionisme een optie; een besluit kan niet ex post worden gefabriceerd door de notulen gewijzigd vast te stellen.17 De notulen spelen hun rol, maar laten de vormvrije totstandkoming van besluiten onverlet.

Niettemin voert sommige rechtspraak een andere koers dan de vormvrije. Aan bepaalde besluiten lijken weleens hogere eisen te worden gesteld.18 Zo oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat een emissiebesluit gezien de daaraan verbonden zwaarwegende gevolgen ‘expliciet en concreet’ moet zijn.19 Iets soortgelijks overwoog het Hof ’s-Gravenhage ten aanzien van een royementsbesluit.20 De aard van het besluit noopte de Hoge Raad ertoe om, onder de oude tegenstrijdigbelangregeling, de eis te stellen dat een besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger uitdrukkelijk moet worden genomen.21 Bovendien neemt de vormvrijheid af, wanneer – zoals soms in de rechtspraak – wordt aangenomen dat besluiten buiten vergadering schriftelijk moeten worden genomen op straffe van nietigheid.22

Overigens laat dit alles onverlet dat de statuten de totstandkoming van een besluit aan een zekere vorm kunnen binden. Ze kunnen er bijvoorbeeld in voorzien dat een besluit eerst totstandkomt na schriftelijke vastlegging door de voorzitter. Wordt zo’n bepaling niet nageleefd, dan is de sanctie vernietigbaarheid nu het een totstandkomingsgebrek betreft in de zin van art. 2:15 lid 1 onder a BW.23 Een dergelijk voorschrift verhindert de totstandkoming derhalve niet. Wat de statuten mijns inziens niet vermogen, is te bepalen dat het oordeel van de voorzitter over de totstandkoming beslissend is. De statuten moeten dat oordeel aan de rechter laten.24