2.3.3 Handelingen met voorbereidingsmiddelen

Dat die toegevoegde waarde beperkt blijft, blijkt er wel uit dat de eind 16^e-eeuwse Nederlandse juristen – evenals als hun Italiaanse collega’s – geen onderscheid maakten tussen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen; iedere veruiterlijking van het misdadige voornemen van de dader kon als gedraging (actus externus) tellen.1 Het enige vereiste was dat uit de gedraging de intentie van de dader kon worden afgeleid.2 Er was al sprake van poging tot vergiftiging als de dader gif kocht, bereidde, of bewaarde.3 In vergelijkbare zin was reeds sprake van poging tot brandstichting als de dader brandbommen vervaardigde.4 Wat dat betreft is het niet zo vreemd dat in de eerste voorstellen om in de 19^e eeuw tot een Nederlands strafwetboek te komen niet alleen poging, maar ook wat we tegenwoordig voorbereiding zouden noemen strafbaar werd gesteld.5 In het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland van 1809 omvatte poging in artikel 14 bijvoorbeeld alle “uiterlijke bedrijven tot toebereiding eener voorgenomen misdaad, tot welken trap ook gevorderd”.6 De ontwerpen gaan daarmee fors verder dan de voorheen geldende Franse Code Pénal.7 De strafbaarheid van voorbereiding wordt uiteindelijk echter geschrapt in het ontwerp van 1838, door om van poging te kunnen spreken – in lijn met de Franse en Duitse dogmatiek – een ‘begin van uitvoering’ te vereisen.8 In de literatuur en tijdens de parlementaire behandeling werd toen al gewaarschuwd dat dit vereiste wel eens in de weg zou kunnen gaan staan aan de bestraffing van strafwaardige gedragingen.9 Hoewel de geleidelijke oprekking van de pogingsleer door de Hoge Raad die problematiek nog een behoorlijke tijd beheersbaar wist te houden, bereikte met het Grenswisselkantoor-arrest in 1987 het pogingsleerstuk uiteindelijk inderdaad haar grenzen.10 In het licht van deze ontwikkeling is het niet merkwaardig dat de minister in 1994 fundamenteel wilde breken met het uitgangspunt dat voorbereiding slechts bij hoge uitzondering strafwaardig was en besloot de strafwaardigheid van voorbereiding principieel te erkennen in het Algemeen Deel. 11 Evenmin hoeft het verbazing te wekken dat het pleidooi vóór de strafbaarstelling van voorbereiding vooral werd beheerst door het argument dat er strafwaardige gedragingen zijn die buiten de pogingsfase vallen.12 De strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen vult vanuit dit perspectief immers de leemte op die de (gematigd objectieve) pogingsleer in Nederland openlaat.13 Zo wordt door middel van het voorbereidingsleerstuk via de achterdeur alsnog de subjectieve pogingsleer binnengehaald.14

De ruimte voor strafbaarheid in de voorfase die ontstaat door bij het daadstrafrechtbeginsel niet het causaliteitsleerstuk maar de subjectieve zijde van het delict centraal te stellen, wordt goed geïllustreerd door de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Als niet alleen het intreden van een gevolg maar ook de intentie waarmee de dader handelt een grondslag voor strafbaarheid kan vormen, kunnen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen immers allebei strafrechtelijk relevant zijn.15 In de memorie van toelichting bij de strafbaarstelling van voorbereiding wordt dan ook expliciet opgemerkt dat het gedragingsbegrip steeds minder op lichamelijk handelen ziet dat veranderingen in de werkelijkheid teweegbrengt en dat het er vooral om gaat of er een verdachte een “uiterlijk kenbare [innerlijke] opstelling” inneemt die redelijkerwijs toerekenbaar is.16 Daarnaast wordt benadrukt dat bij voorbereiding “de causaliteit die bij de poging en het volkomen delict zo’n grote rol speelt […] vrijwel buiten spel staat en dat haar functie wordt overgenomen door de finaliteit van de daad.”17 Met het woord ‘finaliteit’ lijkt de wetgever te duiden op de finale Handlungslehre; een met name in Duitsland ontwikkelde teleologische handelingsleer waarin het doel waarmee de dader handelt centraal staat en die zo de subjectieve zijde van het delict samensmelt met de objectieve.18 De gedraging en de intentie van de dader zouden volgens deze benadering niet onnodig formeel moeten worden gescheiden, maar moeten juist als één geheel worden gezien.19 Beide zijden van het strafbare feit functioneren dan als communicerende vaten.20 Daarmee krijgen de subjectieve zijde van het delict en intentie van de dader een belangrijkere rol.21 Een gedraging kan ook evident en ondubbelzinnig crimineel van aard zijn als deze (nog) geen schadelijke gevolgen veroorzaakt, maar daaruit wel de criminele intentie van de dader blijkt.22 Bij de vaststelling van de bestemming van een voorbereidingsmiddel wordt dan ook mede de intentie van de verdachte en de indruk die zijn handelen maakt meegewogen.23 Tegelijk blijft ook de objectieve zijde van het delict een rol spelen, zij het dat de vraag niet zozeer is of er in concreto objectief gevaar bestaat, maar of er in abstracto een kans op gevaar bestaat, los van de vraag of de individuele dader dat gevaar ook zou verwezenlijken.24 Voor voorbereiding is dan niet, zoals in de liberale benadering, een concrete gevaarzetting vereist, maar voorbereiding is eerder een abstract gevaarzettingsdelict, ook omdat de band met het grondfeit nog erg zwak is.25

Peters meent dat de finale handelingsleer een betere grondslag biedt voor strafbaarheid in de voorfase dan de causale handelingsleer.26 Hoe vroeger in de voorfase, des te groter zal immers doorgaans de rol van de intentie zijn. Het is dan niet zozeer de gedraging waar het gevaar van uitgaat, maar de verdachte en zijn intentie.27 Van Sliedregt is van mening dat een dergelijke subjectivering niet problematisch is, omdat de objectieve gevaarzetting bij voorbereiding toch al een minder grote rol speelt, door de grotere afstand tussen de voorbereiding en het voltooide delict.28 In vergelijkbare zin stelt Vegter dat vroeger in de voorfase, als er objectief gezien minder is gebeurd en het gevaar nog verder weg is, meer ruimte is om rekening te houden met de voorstelling die de verdachte zich van de situatie maakt en de indruk die de gedraging maakt op de samenleving.29 Vanuit communitaristisch oogpunt is dat zeer verdedigbaar, maar vanuit liberaal oogpunt is dit wederom de wereld op zijn kop: de gedachte dat het niet problematisch is om minder objectief gevaar te vereisen omdat er nog maar nauwelijks sprake is van objectief gevaar, is weinig meer dan een cirkelredenering.30

Niet iedere uiterlijke waarneembaarheid heeft zodoende als ‘gedraging’ te gelden. Net als bij de liberale theorie, kan de vraag rijzen of het enkele bezit van een voorwerp daarvoor wel volstaat. Dat hangt er dus met name van af of het bezit als zodanig een criminele indruk wekt en angst en onrust oproept.31 Dat is niet per se onaannemelijk, vooral als het gaat om voorwerpen die doorgaans – in de ogen van de samenleving – niet voor onschuldige doeleinden worden gebruikt, zoals veel vuurwapens.32 De angst voor het voorwerp kan dan als het ware overspringen naar de persoon die het voorwerp voorhanden had, zodat het enkele veiligstellen van het voorwerp niet langer volstaat en ook de bezitter moet worden aangepakt.33 Of het bezit van dergelijke middelen in een concreet geval daadwerkelijk onrust oproept, is echter afhankelijk van de bredere context van de gedraging, zoals de aard, en dan in het bijzonder het maatschappelijk nut, van het middel (§2.3.3.1) en de intentie waarmee de dader het voorwerp voorhanden had (§2.3.3.2).34