7.6 De driestapstoets als inkadering van rechtspolitieke keuzes

540. In §2.5 is uitvoerig aan de orde geweest dat de Hoge Raad in het overheidsaansprakelijkheidsrecht soms zonder nadere motivering via de relativiteit rechtspolitieke keuzes lijkt te maken ten aanzien van de vraag welke schade wel en niet voor vergoeding in aanmerking komt. Onder andere Duwbak Linda en Schietincident Alphen a/d Rijn worden in dat verband in de literatuur aangehaald en bekritiseerd. Ik concludeerde in die paragraaf dat zowel aansprakelijkheidskeuzes ten bate als ten nadele van de overheid een rechtspolitiek element kunnen bevatten. Volgens mij zijn zulke rechtspolitieke keuzes op zichzelf in het overheidsaansprakelijkheidsrecht geoorloofd waar de wet geen duidelijkheid biedt of werkt met door de rechter in te vullen open normen. De wetgever heeft de ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht namelijk – uiteraard daar waar de wet geen eigen duidelijke regels stelt – aan de rechter willen laten. Wel moet de rechter zulke keuzes volgens mij voldoende navolgbaar motiveren. Het hierboven ontwikkelde driestapsmodel biedt een raamwerk om eventuele rechtspolitieke aansprakelijkheidskeuzes aanvaardbaar en voldoende inzichtelijk te maken alsmede te voorzien van een normatieve inkadering. Ik licht dat toe.

541. Allereerst bieden de eerste en tweede stap volgens mij een werkbaar kader waarbinnen vastgesteld moet worden welke schade op basis van het beschermingsbereik van de norm in ieder geval wel en niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. Die beslissing kan bij wettelijke normen en rechtsinbreuken op wettelijk geregelde rechten met klassieke uitleginstrumenten genomen worden. In zoverre is voor rechtspolitiek ingegeven keuzes dus geen plaats: de wet biedt dan namelijk wel een antwoord op de voorliggende aansprakelijkheidsvraag (duidelijk wel of geen bescherming). Bij ongeschreven normen zal dat lastiger zijn en vereist een beslissing dus een navolgbare motivering over het gevaar waartegen de norm in abstracto al dan niet wil beschermen alsmede over de achterliggende noties en beginselen. Binnen deze stappen heeft de rechter ook de mogelijkheid om eerlijk te zeggen dat de hem ter beschikking staande (uitleg)instrumenten eenvoudigweg geen antwoord bieden op de voorliggende aansprakelijkheidsvraag en daarom de omvang van de aansprakelijkheid via de derde stap moet worden gevonden. Dat voorkomt dat het relativiteitsoordeel uit de hoge hoed komt en daarmee de verdenking wekt stilzwijgend rechtspolitiek te zijn ingegeven.

542. De derde stap biedt voor de twijfelgevallen op basis van de art. 6:98 BW-criteria houvast voor een gemotiveerd en normatief ingekaderd rechtspolitiek oordeel. In dat verband mag de rechter volgens mij ook gewicht toekennen aan omstandigheden die door de literatuur als rechtspolitiek bestempeld worden, zoals de toezichthoudersrol van de overheid en de aard van de schade. Vanuit art. 6:98 BW beschouwd is het toekennen van gewicht aan die omstandigheden mijns inziens minder rechtspolitiek ingegeven dan soms wordt verondersteld. We zagen in de vorige paragraaf al dat de toezichthoudende rol van de overheid van belang is, omdat die rol een verdere verwijderdheid van de schade impliceert. Verder zagen we dat van de overheid in het licht van art. 22 lid 1 Gw – en op grond van de algemene voor toezichthouders geldende gevaarzettingsnorm – een verdergaande rol wordt verwacht in het tegengaan van letsel- en overlijdensschade dan van zaaks- of zuivere vermogensschade. Het ligt daarmee in lijn zulke schade sneller toe te rekenen dan zaakschade of vermogensschade. De door de Hoge Raad gemaakte keuzes in Duwbak Linda en Schietincident Alphen a/d Rijn zijn in dat licht dus niet per se zuiver rechtspolitiek ingegeven. In ieder geval biedt art. 6:98 BW volgens mij voor die beslissingen een normatief kader.