4.17.2 Complementair verbonden onroerende zaken

Bij de exploitatie van onroerende zaken is de bedrijfswaarde daarvan gelijk te stellen aan de marktwaarde verhoogd met de overdrachtskosten. Dit behoeft geen verbazing te wekken want dergelijke onroerende zaken zijn niet complementair verbonden en de waarde daarvan wordt uitsluitend bepaald door huuropbrengsten en ligging (winkellocatie op eerste stand etc.). Tevens geldt voor deze onroerende zaken een open markt die transparant is met een voor iedereen kenbare prijsvorming. Een structurele daling van de marktwaarde van dergelijke onroerende zaken zal dienovereenkomstig ook leiden tot een daling van de bedrijfswaarde.

Anders ligt het evenwel met die onroerende zaken die complementair verbonden zijn met andere activa en onderdeel vormen van een productieproces. Deze onroerende zaken zijn geïntegreerd in een onderneming in materiële zin (niet zijnde de exploitatie van onroerende zaken) waarbij het bijvoorbeeld gaat om het bedrijfspand van de machinefabriek, van de slager op de hoek etc. De vraag die daarbij relevant is, is in hoeverre de bedrijfswaarde van dergelijke onroerende zaken te vereenzelvigen is met de marktwaarde (verhoogd met de overdrachtskosten).

Na BNB 1987/ 1871 zijn er door de Hoge Raad enkele arresten gewezen die mogelijkheden openen om de bedrijfswaarde van niet bedrijfsmatig geëxploiteerde onroerende zaken onder specifieke omstandigheden gelijk te stellen aan de directe opbrengstwaarde (marktwaarde). Een arrest dat in dit verband veel vragen oproept is HR 17 april 19912. De kernoverweging van de Hoge Raad luidt als volgt: De onderhandse verkoopwaarde van een bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan slechts als grondslag voor een afboeking wegens vermindering van de bedrijfswaarde dienen, indien zij de uitdrukking vormt van een vermogensverlies dat niet wordt opgeroepen door tijdelijke of lokale invloeden op de marktwaarde, doch berust op de omstandigheid dat moet worden verwacht dat het goed de bijdrage aan de omzet en de productie van de onderneming, waarvoor het was bestemd, niet zal kunnen leveren, terwijl dat verlies ook bij verkoop van het goed hetzij afzonderlijk — hetzij in samenhang met andere bestanddelen van het ondernemingsvermogen — niet zal kunnen worden goedgemaakt.'

Dat het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 17 april 19913 geen eendagsvlieg was moge blijken uit de nadien gewezen jurisprudentie. De uitspraak van Hof Leeuwarden van 4 december 19924 met betrekking tot een notaris die zijn beroep in maatschapsverband uitoefent, werpt enig licht op de problematische verhouding tussen bedrijfswaarde en directe opbrengstwaarde van een activum.

Een maatschap laat een kantoorpand bouwen dat in 1981 in gebruik wordt genomen; de bouwsom beloopt omstreeks f 2 500 000. Ultimo 1986 wordt het pand voor 50% gebruikt door de maatschap, en voor 30% verhuurd aan een accountantsmaatschap. Het pand staat voor 20% leeg. Ultimo 1986 bedraagt de verkoopwaarde van het pand f 976 000; belanghebbenden aandeel daarin is f 574 408. Belanghebbende en fiscus worden het niet eens over de bedrijfswaarde van het pand. Het komt tot een procedure waarbij belanghebbende stelt dat de verkoopwaarde van het pand gelijk is aan haar bedrijfswaarde en derhalve in fiscaal opzicht tot op de verkoopwaarde kan worden afgewaardeerd. Het Hof deelt deze visie niet en verklaart het beroep van belanghebbende ongegrond.

Bij de redengeving van deze beslissing wijst het Hof op de zinsnede uit BNB 1991/2365 inzake de relatie tussen verkoopwaarde en bedrijfswaarde en stelt dat er in 1981 (toen het kantoorpand gebouwd werd) sprake was van een rationele beslissing en bovendien hebben de resultaten van de onderneming sindsdien een stijgende lijn laten zien. Het Hof overweegt verder dat: 'er geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan aangenomen zou moeten worden, dat het kantoorpand niet meer die bijdrage aan het resultaat van de onderneming zou kunnen leveren als indertijd door belanghebbende en diens maat beoogd.'

Helaas omschrijft het Hof niet precies waaruit deze bijdrage aan het resultaat zou moeten bestaan. De kernvraag is dan ook (en niet alleen in casu) of de bouw en het gebruik van een pand op een bepaalde locatie i berhaupt enige invloed op de winstgevendheid van een onderneming heeft. Voor zover er sprake is van structurele (gehele of gedeeltelijke) leegstand van een pand kan gesteld worden dat alsdan het pand in ieder geval zijn bijdrage aan het resultaat (geheel of gedeeltelijk) niet meer levert/kan leveren. Maar kennelijk vond in casu het Hof voormelde 20% leegstand geen dusdanige factor dat dit een afwaardering van het pand zou rechtvaardigen. Anderzijds is vestigingsplaatsgoodwill geen onbekend fenomeen, zelfs niet bij een notaris. Ook deze kan profiteren van de gunstige ligging van een bedrijfspand waarbij 'de loop er in zit' want een dergelijke ligging genereert meer klanten dan bij een afgelegen locatie het geval zou zijn.

Tevens oordeelt het Hof dat in casu de lagere verkoopwaarde dient te worden toegeschreven aan tijdelijke of lokale invloeden op de marktwaarde van het bewuste kantoorpand.

De Hoge Raad casseert deze uitspraak in een arrest van 7 december 19946. Ter beantwoording van de vraag in hoeverre de bij toetreding van de nieuwe maat gehanteerde winstverdeling invloed moet hebben op de bedrijfswaardebepaling van het kantoorpand, wordt het geding verwezen naar een ander Hof.

Het is duidelijk7 dat belanghebbende na verwijzing ongetwijfeld in een lastig bewijsparket komt. Hij moet namelijk niet alleen stellen dat het pand de bijdrage aan het resultaat (waarvoor het bestemd was) niet zal kunnen leveren, maar moet bovendien het bedrag noemen (en zo nodig adstrueren) waarmee zijn praktijkopbrengst en -winst dientengevolge zal dalen/is gedaald. Vervolgens moet hij het jaarlijks verlies kapitaliseren tot een som die het totale vermogensverlies getalsmatig uitdrukt. De inspecteur daarentegen kan er wellicht mee volstaan erop te wijzen dat belanghebbendes notarispraktijk hem van jaar tot jaar tenminste ongeveer gelijkblijvende omzet en winst brengt, en dat het pand (nu de maatschap niet van zins lijkt het voor een ander te verruilen) blijkbaar aan zijn doel beantwoordt.

Niet alleen instructief maar ook zeer lezenswaardig (ter bevordering van het inzicht in de relatie bedrijfswaarde en directe opbrengstwaarde) is het laatste deel van de annotatie van Slot8. Een citaat: 'X wil het pand in zekere zin isoleren, als een afzonderlijke onderneming beschouwd zien met als opbrengst de "huur", dat wil zeggen de rente over het daarin belegd geacht kapitaal. Maar aldus wordt geen recht gedaan aan de omstandigheid dat het pand een goed is dat tot het ondernemingsvermogen behoort, gebruikt wordt voor de onderneming van X en bijdraagt tot de opbrengsten daarvan. Wij stuiten hier op het aloude en moeilijk oplosbare vraagstuk van de toerekening van een deel van de totale opbrengsten van de onderneming aan een bedrijfsmiddel. Dat deel beperkt zich in elk geval niet tot de rente over het kapitaal. Het Hof vond kennelijk dat X niet aannemelijk had gemaakt dat de opbrengsten van zijn onderneming onvoldoende waren in vergelijking met de kostprijs van het pand en dat een ander onderzoek naar eventuele effecten van de waardering van het pand voor de winstberekening niet tot de taak van het hof behoorde. De Hoge Raad echter wil dit toch door een ander hof laten onderzoeken.'

Een bijna exacte kopie van het hiervoor aangehaalde geding is een uitspraak van hetzelfde Hof Leeuwarden9 betreffende de bedrijfswaarde van het pand van een café-restaurantbedrijf. Ook hier tracht belanghebbende de verkoopwaarde van het pand met de bedrijfswaarde te vereenzelvigen. Het Hof oordeelt echter dat er in casu slechts sprake is van een lokale marktwaarde die geen afwaardering van het pand op lagere bedrijfswaarde rechtvaardigt.

Vermeldenswaard is ook een uitspraak van Hof 's-Gravenhage10 inzake de goodwill van een notaris. Beschouwingen omtrent de goodwill van een notaris hebben namelijk onmiddellijk repercussies voor de (bedrijfs)waarde van het praktijkpand van de notaris. Rechtsvragen inzake goodwill van een onderneming en de bedrijfswaarde van activa (in het bijzonder onroerende zaken) zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. In dit geval betreft het een geruisloze inbreng van het zelfstandig uitgeoefende beroep van notaris in een besloten vennootschap en is er volgens belanghebbende sprake van een goodwill van f 1 700 000. Zowel de inspecteur als ook het Hof zijn van oordeel dat de kantoororganisatie alsmede de onderhanden werken een waarde van f 150 000 vertegenwoordigt; voor het overige is er sprake van persoonlijke, niet-overdraagbare goodwill. Het Hof acht als argument doorslaggevend dat bij het overlijden of defungeren van een notaris door de Kroon een nieuwe notaris wordt benoemd zonder dat de besloten vennootschap enige aanspraak kan maken op vergoeding van goodwill.11

Welnu, als goodwill primair als persoonlijk moet worden gekwalificeerd dan heeft dit onvermijdelijk consequenties voor de bedrijfswaarde van een notarispand. Bij goodwill (zijnde voor het overgrote deel persoonlijke goodwill) neigt de bedrijfswaarde van het pand naar de verkoopwaarde.

Een korte conclusie: Duidelijk moge zijn dat de hiervoor aangehaalde jurisprudentie de bepaling van de bedrijfswaarde er niet eenvoudiger op maakt. De grenzen tussen bedrijfswaarde en directe opbrengstwaarde blijven vaag omdat de jurisprudentie tal van vragen onbeantwoord laat. De creativiteit waarmee ons hoogste rechtscollege een relatie legt tussen bedrijfswaarde en verkoopwaarde (directe opbrengstwaarde) van een onroerende zaak is groot te noemen. Of daarmee echter alle problemen rondom het begrip bedrijfswaarde zijn opgelost is een tweede.

Een analyse van het arrest van 7 december 199412 lijkt dan ook op zijn plaats.

Het betreft een notaris die zijn praktijk in maatschapsverband uitoefent. Tot het vermogen van de maatschap behoort een onroerende zaak waarbij op basis van een lineaire afschrijving van 2,5% per jaar de boekwaarde van de onroerende zaak per 31 december 1986 f 2 124 816 bedraagt. De verkoopwaarde van het pand is door belanghebbende per genoemde datum getaxeerd op f 753 000. De resultaten van de onderneming van belanghebbende bewegen zich in een stijgende lijn en belanghebbende heeft tijdens de zitting bij Hof Leeuwarden erkend dat per maat in ieder geval een goodwill van f 1 000 000 aanwezig is.

Uitgaande van de definitie van de Hoge Raad in BNB 1995/ 88#replacenoot#, dient er bij de bedrijfswaardebepaling van een onroerende zaak een driedeling te worden gemaakt. Omwille van de duidelijkheid zullen deze drie onderdelen achtereenvolgens worden behandeld, waarbij telkens de hiervoor omschreven casus als uitgangspunt zal dienen.

Het Hof Leeuwarden geeft allereerst aan dat de resultaten van belanghebbendes onderneming een stijgende lijn hebben laten zien en vervolgens door belanghebbende geen feiten of omstandigheden zijn aangedragen (en in het bijzonder door hem aannemelijk zijn gemaakt) waaruit blijkt dat het kantoorpand de beoogde bijdrage aan het resultaat van de onderneming niet zou kunnen leveren.

Op basis van deze twee gegevens komt Hof Leeuwarden tot de conclusie dat de lagere verkoopwaarde van het kantoorpand te wijten is aan tijdelijke of lokale invloeden op de marktwaarde 13. De Hoge Raad bevestigt dit onderdeel van de uitspraak van het Hof. Enkele belangrijke gevolgtrekkingen kunnen aan dit oordeel worden verbonden. Zo moet een onroerende zaak-deskundige de verkoopwaarde van een onroerende zaak vaststellen en daarbij tevens een uitspraak doen over de vraag of er in dit geval sprake is van tijdelijke of lokale invloeden op de marktwaarde. Maar is dit geschied, kan met betrekking tot de bedrijfswaarde van een onroerende zaak nog geen afsluitend oordeel worden gegeven. Er moet nog aan een tweetal resterende eisen uit de definitie van de Hoge Raad (zie hierna onder b. en c.) worden voldaan mits de verkoopwaarde van de onroerende zaak gelijk gesteld kan worden met de bedrijfswaarde.

Kort samengevat komt het voorgaande erop neer dat in een dergelijke situatie enkel en alleen een taxatierapport volstrekt onvoldoende is.

Maar wanneer is er sprake van niet-tijdelijke of niet-lokale invloeden op de marktwaarde? Belanghebbende heeft bijvoorbeeld als argumentatie gebruikt dat de notarispraktijk eveneens op een andere locatie in een ander pand zou kunnen worden uitgeoefend, en dan uiteraard tegen veel lagere huisvestingskosten. Zowel Hof als Hoge Raad spreekt dit argument niet aan; want in dit geval gaat het om een pand dat belanghebbende specifiek mede voor eigen bedrijfsuitoefening heeft laten bouwen.

Nog even terug naar de begrippen 'niet-tijdelijke' en 'niet-lokale' invloeden. Enkele vragen zijn onbeantwoord gebleven:

Conclusie: De exacte invulling van de begrippen niet-tijdelijk en niet-lokaal is niet duidelijk. Anderzijds is het ook niet de taak van de Hoge Raad om feitelijk (verkoop)waarden van bedrijfsmiddelen vast te stellen. Toekomstige jurisprudentie zal hierover uitsluitsel moeten geven.

Dit tweede vereiste werpt meteen de vraag op welke bijdrage een bedrijfspand aan het resultaat van een onderneming levert casu quo moet leveren. Bestaat er een 'ranking' in belangrijkheid van bedrijfsmiddelen binnen een onderneming? Dit aspect blijft in het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad onbelicht en ook andere jurisprudentie geeft hierover geen uitsluitsel.

Voor de oordeelsvorming is het belangrijk te weten dat er in casu sprake is van een notarispraktijk met twee maten. In 1985 treedt een derde notaris toe tot de maatschap en heeft bij de winstverdeling bedongen dat in de kapitalen (waarover een rentevergoeding wordt berekend) van de zittende vennoten niet de boekwaarde van het pand als basis wordt opgenomen maar de lagere getaxeerde waarde.

In dit gegeven meent de Hoge Raad (in tegenstelling tot Hof Leeuwarden) een aanwijzing te kunnen zien dat het pand de bijdrage aan het resultaat van belanghebbendes onderneming niet zal kunnen leveren en volgde verwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam om dit aspect nader te onderzoeken.

Bij dit derde vereiste valt op dat de Hoge Raad spreekt over andere bestanddelen van het ondernemingsvermogen en niet over de verkoop van de gehele onderneming.

In 1994 concludeert A-G Van Soest 14 dat het al sinds BNB 1969/2315 duidelijk is dat de Hoge Raad (in afwijking van de Leidraad bij het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941) van oordeel is dat van het totale bedrag (dat een potentiële overnemer voor de onderneming zou willen betalen) géén restpost aan goodwill mag overblijven. Of anders geformuleerd: een eventuele goodwill moet als het ware 'uitgesmeerd' worden over alle bedrijfsmiddelen en waardering op vervangingswaarde zodoende niet aan de orde is.

De Hoge Raad oordeelt in BNB 1995/ 8816: 'Voor zover het middel zich richt tegen voormelde overweging met het betoog dat de goodwill van een notariële praktijk geen verband houdt met de verkoop van een bedrijfspand, kan het niet tot cassatie leiden, daar deze stelling, wat daar overigens van zij, aan 's hofs hiervóór in 3.2 vermelde oordeel niet afdoet.'

Gaan we ervan uit dat ons hoogste rechtscollege de hiervoor aangehaalde opvatting nog steeds huldigt, dan moet bij de bepaling van de bedrijfswaarde van het bedrijfspand in casu de goodwill van de notariële praktijk deels aan dit pand worden toegerekend. Maar kennelijk vindt ons hoogste rechtscollege het van geen belang dat de mate waarin een onroerende zaak bijdraagt aan de rentabiliteit van de onderneming kan van onderneming tot onderneming sterk verschillen.

Onder meer Slot17 heeft op de hiervoor aangehaalde gedachtegang van de Hoge Raad kritiek geuit en acht de geformuleerde waarderingsmaatstaf nogal gekunsteld. Volgens hem kan de bedrijfswaarde slechts bij toeval gelijk zijn aan de verkoopwaarde. Hij komt in zijn noot tot de volgende slotsom: 'Het had m.i. de voorkeur verdiend de verkoopwaarde als in dit verband niet ter zake dienende ter zijde te stellen.'

Gevoed door signalen uit de praktijk is het voorstelbaar dat in de navolgende twee situaties de bedrijfswaarde van een complementair verbonden onroerende zaak gelijk is aan haar directe opbrengstwaarde.

Thans vindt in Nederland een grootscheepse sanering van de zuivelindustrie plaats waarbij de productie van melk, kaas en boter op een beperkt aantal locaties wordt geconcentreerd. In een dergelijke situatie komt het voor dat de plaatselijke melkfabriek voor een groot deel leeg staat en er productielijnen zijn gesloten. De leegstaande delen van de melkfabriek blijken onverhuurbaar omdat het pand specifiek is ingericht voor de productie van zuivel en grote bouwkundige aanpassingen nodig zouden zijn om het voor huurders bruikbaar te maken. De gemeente wenst het pand niet te kopen zolang de zuivelproductie niet is geëindigd. Potentiële kopers haken, gezien de niet verhuurbare bedrijfsruimten, af.

Bij buitengebruikstelling van een steenoven is er vaak sprake van een omvangrijke boekwaarde van een investering welke geen vruchten meer afwerpt.

In beide situaties kan gezegd worden dat er sprake is van een onroerende zaak die haar bijdrage aan het resultaat van de onderneming niet of in sterk verminderde mate levert. Het daaruit resulterende vermogensverlies kan ook bij verkoop niet worden goedgemaakt omdat het hier gaat om onroerende zaken die niet of alleen maar onder zeer moeilijke omstandigheden verkoopbaar zijn.

In de praktijk ontstaat vervolgens de situatie dat belanghebbende een lagere bedrijfswaarde aannemelijk moet maken en de inspecteur derhalve in eerste instantie een afwachtende houding aanneemt. Belanghebbende zal niet alleen een taxatierapport inzake de directe opbrengstwaarde moeten overleggen, maar bovendien uitgebreid moeten betogen waarom de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingssituatie hier van toepassing is. Als de inspecteur zich afwijzend blijft opstellen ten aanzien van het niet in aanmerking willen nemen van een afwaardering, zullen beide partijen hun kansen op resultaat in een procedure gaan inschatten. Zeker belanghebbende (gezien het feit dat hij moet bewijzen) zal daarbij geneigd zijn om het geschil te willen beëindigen door middel van het sluiten van een compromis. Het kan dus best zijn dat belanghebbenden veelvuldiger slagen in het aannemelijk maken van de lagere bedrijfswaarde van een complementair verbonden onroerende zaak, maar omdat de discussie met de fiscus zich in de compromissoire sfeer afspeelt, blijft deze buiten het bereik van de jurisprudentie en daarmee ook buiten de openbaarheid.

Desondanks is het volgende resumé te trekken:

De door de Hoge Raad geformuleerde uitwerking van het begrip bedrijfswaarde in relatie tot de verkoopwaarde van een onroerende zaak is dan ook af te wijzen. Deze is praktisch onuitvoerbaar en bovendien in strijd met de klassieke bedrijfswaardedefinitie van dit zelfde college.

Tot slot een tweetal schema's ter ondersteuning en verheldering van het hiervoor gevoerde betoog.

1. De algemene problematiek van de bedrijfswaardebepaling van onroerende zaken

2. De relatie bedrijfswaarde versus verkoopwaarde van onroerende zaken