4.3.3.3 De wetsgeschiedenis: geen rechtvaardiging voor categorische toepassingsbeperking bij niet-presteren

De Hoge Raad verwijst voor zijn andere argument naar de wetsgeschiedenis. Zoals in par. 4.2.2 al werd uitgewerkt, valt op dat met betrekking tot het toepassingsbereik van de klachtplicht hoofdzakelijk over de verbintenis tot aflevering van een zaak is nagedacht en niet over andersoortige verbintenissen. Bovendien is geen onderbouwing gegeven voor de veronderstelling dat de niet-presterende schuldenaar de bescherming van de klachtplicht niet verdient. Ten eerste benadrukt de wetgever dat deze regel in het (oud) BW alleen voor verborgen gebreken bij specieskoop (art. 7A:1547 BW (oud)) gold. In de rechtspraak zou een soortgelijke toepassingsregel zijn aangenomen voor de soortkoop.

Niet alleen de wetgever keek voor de rechtvaardiging van deze toepassingsregel naar de oude verborgengebrekenregeling voor de specieskoop. Ook A-G Keus, die in de zaak Brocacef/Simons concludeert, wijst voor zijn door de Hoge Raad bevestigde oordeel dat art. 6:89 BW slechts ziet op gebrekkige prestaties op de verborgengebrekenregeling van art. 7A:1547 (oud) BW.1 Dat is ook het geval in een conclusie van A-G Langemeijer uit 2006, waar A-G Keus naar verwijst.2 A-G Keus wijst bovendien op de opmerking van Hijma dat uit de redactie van art. 7:23 lid 1 BW duidelijk blijkt dat slechts de situatie na aflevering van het gekochte is beoogd, en dat voor art. 6:89 BW niets anders zou gelden.3 Ook zij geven dus geen rechtvaardiging voor deze beperking.