5.6.3.3 Onderzoek Europese Commissie

Naast een adviserende rol heeft de Europese Commissie een rol op het terrein van bestuurlijke handhaving. Ten eerste worden maatregelen die schadelijke belastingconcurrentie tot gevolg hebben op grond van art. 88 lid 1 EG door de Europese Commissie onderzocht. Ten tweede vaardigt zij beleid uit door middel van zogenoemde Fiscale Mededelingen.

Een voorbeeld van een maatregel die aan een dergelijk onderzoek onderworpen is geweest, is de per 1 januari 1997 ingevoerde concernfinancieringsmaatregel (art. 15b Wet VPB 1969). Het verloop van het onderzoek alsmede de afschaffing van deze regeling worden beschreven in bijlage C.

Zodra een regel is onderworpen aan een onderzoek door de Commissie, mag die regel op grond van art. 88 lid 3 EG niet worden toegepast, zolang geen eindbeslissing is gegeven. In een uitspraak ten aanzien van een bij aanvang van het onderzoek reeds ingediende aanvraag oordeelt het Gerecht van eerste aanleg evenwel dat de inleiding van de onderzoeksprocedure naar de concernfinancieringsmaatregel op 11 juli 2001 niet automatisch betekent dat verwachtingen omtrent het voortbestaan van de regeling niet langer kunnen worden geëerbiedigd:1

In deze zaak betreft het een belastingplichtige die reeds op 27 december 2000 een aanvraag voor toepassing van het concernfinancieringsregime heeft ingediend. Op het moment van indienen van het verzoek was bij hem reeds het vertrouwen gewekt dat de regeling op hem van toepassing zou worden verklaard.2 De vraag rijst of ook belastingplichtigen die ná 11 juli 2001 nog een verzoek hebben ingediend, mochten vertrouwen op het voortbestaan van de regel.

Uit de beschrijving van de wetswijziging die is opgenomen in bijlage C volgt dat in de periode die is voorafgegaan aan de door de Commissie afgegeven beschikking van 17 februari 2003 verschillende momenten zijn aan te wijzen die van betekenis zijn bij het bepalen van de beschermenswaardigheid van het vertrouwen:

Het rapport van de werkgroep Primarolo heeft een vergelijkbare status als de in par. 5.6.3.1 genoemde rapporten van publiekrechtelijke adviescommissies. De gevolgen ten aanzien van de beschermenswaardigheid van verwachtingen zijn dan ook gelijk. Dit betekent dat van ondernemers en rechtspersonen mag worden verwacht dat zij naar aanleiding van het verschijnen van het Primarolorapport alert zijn geworden, maar dat zij hun beslissingen niet afstemmen op toekomstig recht.3 De brief van de Commissie van 11 juli 2001 is op die datum niet in de publiciteit gebracht, maar eerst op 4 augustus 2001 in de vakliteratuur gepubliceerd.4 Betrokken belastingplichtigen schijnen spoedig na het verschijnen van de brief te zijn geïnformeerd.5 Van de aanbieding van de brief aan de Tweede Kamer is geen officieel dossierstuk aangemaakt. De Europese Unie heeft het onderzoek eerst op 31 oktober 2001 in haar officiële publicatieblad bekendgemaakt. Tot het moment waarop de Nederlandse overheid dan wel de Europese Unie het onderzoek door middel van een officieel document bekend heeft gemaakt, kan naar mijn mening niet worden gesteld dat voorzienbaar is dat het voortbestaan van de oude regel onzeker is. Vóór 31 oktober 2001 is er immers niet één duidelijk moment aan te wijzen waarop betrokkenen zijn geïnformeerd. Dit geldt met name indien het een regeling betreft waarbij niet kan worden gegarandeerd dat alle betrokkenen zijn getraceerd en aangeschreven. Vanuit deze optiek zou de datum van publicatie in het Publicatieblad als uitgangspunt moeten worden genomen. In die situatie is het evenwel niet mogelijk om het voorschrift van art. 88 lid 3 EG – geen toepassing van de regel zo lang het onderzoek loopt – toe te passen. Ingeval de Europese Commissie een onderzoek start als bedoeld in art. 88 is het derhalve wenselijk dat de Nederlandse overheid dan wel de Europese Commissie de aanvang van het onderzoek zo spoedig mogelijk bekendmaakt door middel van het afgeven van een persbericht of plaatsing in het Publicatieblad. Het besluit van 5 december 2002 had derhalve veel eerder moeten verschijnen.

Ik concludeer dat een wetswijziging ten gevolge van een onderzoek door de Europese Commissie eerst voorzienbaar is op het moment dat het onderzoek wordt aangekondigd in het Publicatieblad of door de Nederlandse overheid wordt bekendgemaakt, dan wel betrokkenen persoonlijk worden geïnformeerd. Op dat moment bedraagt de voorzienbaarheidsfactor voor beide categorieën belastingplichtigen naar mijn mening 5. Eerder in de tijd is geen duidelijk moment aan te wijzen waarop de voorzienbaarheid toeneemt.

Fiscale Mededelingen geven duidelijkheid over het beleid van de Europese Commissie. Zij hebben geen rechtskracht. De uitvoering van het beleid kan bij de lidstaten alleen worden afgedwongen door middel van een procedure bij het Hof van Justitie EG.6 Lidstaten zullen zich in het algemeen echter toch richten naar de inhoud van een mededeling. Fiscale Mededelingen leiden derhalve tot een afname van de beschermenswaardigheid van verwachtingen. De voorzienbaarheidsfactor van een wetswijziging naar aanleiding van het verschijnen van een Fiscale Mededeling stel ik voor particulieren op 2 en voor ondernemers/ rechtspersonen op 3.