II.5.3.3.4 Het recht om te reageren op adviezen

Niet alleen belanghebbenden kunnen van mening zijn dat een verklaring van een getuige of deskundige van belang kan zijn voor de uitkomst van de zaak. Het bestuursorgaan is in sommige gevallen voor zover nodig in het kader van zorgvuldige besluitvorming verplicht om advies in te winnen bij deskundigen.1 Indien het bestuursorgaan besluit om deskundigen te horen dan wel om schriftelijk een advies van hen te vragen, zou gesteld kunnen worden dat het beginsel van hoor en wederhoor vereist dat belanghebbenden ook de mogelijkheid krijgen om daarop te reageren. Teunissen noemt het een beginsel van behoorlijk procesrecht dat belanghebbenden op de hoogte worden gebracht van tijdens de bezwaarschriftprocedure ingewonnen adviezen die een rol spelen in de besluitvorming. Zij dienen tevens de gelegenheid te krijgen daarop te reageren.2 Ook Notten wijst er op dat het beginsel van hoor en wederhoor eist dat ingewonnen adviezen aan belanghebbenden moeten worden verschaft en zij de gelegenheid moeten krijgen om daarop te reageren.3 De advisering en daaromtrent te stellen eisen in de bestuurlijke fasen, waaronder de bezwaarfase, worden in de rechtspraak en doctrine thans vooral gebaseerd op het zorgvuldigheidsbeginsel.4 Voor advisering ingewonnen in de primaire besluitvormingsfase en de bestuurlijke voorprocedures geldt in dat verband dezelfde grondslag. Voor wettelijk verplichte advisering biedt afdeling 3.3 in de Awb uitwerkingen van het zorgvuldigheidsbeginsel5, welke bepalingen — met uizondering van artikel 3:6, tweede lid, van de Awb — op grond van artikelen 7:14 en 7:27 Awb ook van toepassing zijn in de bestuurlijke voorprocedures. Uit die bepalingen volgt echter niet dat belanghebbenden de gelegenheid moeten krijgen om te reageren op het advies. Soms zullen de adviezen in de bestuurlijke voorprocedures echter ook onder de werking van artikel 7:9 Awb kunnen vallen. In dat geval worden zij tevens genormeerd door het beginsel van hoor en wederhoor.

In het algemeen is de bestuursrechter echter als het gaat om advisering huiverig om rechterlijke waarborgen daarop van toepassing te verklaren in de bestuurlijke fasen. Een plicht tot het bieden van gelegenheid tot reageren in de totstandkomingsfase van adviezen wordt door de Afdeling in een uitspraak van 22 november 2006 in elk geval niet aangenomen op grond van artikel 6 EVRM en het Mantovanelli-arrest van het EHRM.6 Voor de procedure bij de bestuursrechter volgt uit de bekende Mantovanelli-uitspraak van het EHRM dat er voldoende mogelijkheden voor belanghebbenden moeten bestaan om te reageren op een advies van een deskundige, zo nodig vooraf7 Dat is vooral het geval waarin de vraag die de deskundige moet beantwoorden doorslaggevend is voor de uitkomst van het geschil en gelijk is aan de vraag die de rechter moet beantwoorden, waarbij de rechter zich op het oordeel van de deskundige zal baseren. Het beginsel van hoor en wederhoor stelt in dat kader ook eisen aan de totstandkoming van het deskundigenadvies in de rechterlijke procedures 8 Voor de besluitvormingsfasen gelden echter de zorgvuldigheidseisen en niet de uit het Mantovanelli-arrest voortvloeiende eisen, aldus de Afdeling. Als het bestuur in het kader van zijn informatiegaringsplicht op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel overgaat tot het inwinnen van advies, dient het zich ervan te vergewissen dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen en of de resultaten van het onderzoek het advies kunnen dragen. In het kader daarvan ligt het in de rede belanghebbenden te laten reageren op het advies. In tegenstelling tot hetgeen uit Mantovanelli volgt, betreft het hier een reactiemogelijkheid achteraf.

Als het gaat om advisering brengt de bestuursrechter, in het bijzonder de Afdeling, een duidelijkere scheiding aan tussen de bestuurlijke fasen en de rechterlijke fase dan het geval is bij andere procedurele rechten in de bestuurlijke (voor)procedures. Het betreft in de hiervoor aangehaalde uitspraak echter vereisten die herleid kunnen worden tot artikel 6 EVRM, waardoor voorstelbaar is dat de bestuursrechter terughoudender is in het van toepassing verklaren van dergelijke eisen. Voor de fasen van besluitvorming gelden nu eenmaal andere eisen, zo overweegt de Afdeling in de hiervoor aangehaalde uitspraak. Nu artikel 6 EVRM ook vooral het oog heeft op procedures bij rechterlijke instanties is de benadering van de Afdeling verklaarbaar. Toch lijkt dat niet de enige reden te zijn voor terughoudendheid. De Afdeling doet in dat kader immers ook een beroep op de zorgvuldigheid die geldt als norm voor het bestuur en de specifieke deskundigheid die het bestuur bezit en de rechter ontbeert. Daarmee legt de Afdeling een verband met de werkzaamheid en taakopvatting van het bestuur en vooral ook het (traditionele) onderscheid met de bestuursrechter in dat opzicht. Daaruit volgt blijkbaar dat equality of arms of hoor en wederhoor in het kader van advisering geen normen zijn die voor het bestuur gelden. Gelet op het feit dat de Afdeling in het kader van andere eisen of rechten minder terughoudend is en het de vraag is of een onderscheid in behoorlijkheidseisen wel gerechtvaardigd wordt door het bestaande onderscheid in werkzaamheid of deskundigheid van beide organen9, kunnen bij deze overwegingen van algemene aard van de Afdeling vraagtekens worden geplaatst.10 Bovendien geeft ook de Afdeling aan dat de mogelijkheid tot reageren voor belanghebbenden achteraf wel moet bestaan, aldus de hiervoor aangehaalde uitspraak. In dit opzicht verschilt hetgeen equality of arms of het zorgvuldigheidsbeginsel vereist niet heel sterk, behoudens de mogelijkheid van vooraf betrokkenheid bij het advies. De eisen uit het zorgvuldigheidsbeginsel lijken iets minder verstrekkend te zijn en de bestuursrechter legt in dat verband meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de totstandkoming van het advies en de eigen deskundigheid van het bestuur. Hoe het ook zij, de Afdeling plaatst de advisering en in dat verband geldende eisen voor het bestuur in het teken van het zorgvuldigheidsbeginsel. Op het vereiste van equality of arms in de bestuurlijke voorprocedures wordt in paragraaf 5.3.5 nader ingegaan.