3.1 Inleiding

Reeds in de inleidende overwegingen van dit hoofdstuk werd opgemerkt dat de rechtseconomische wetenschap een steeds grotere invloed heeft gekregen op het ondernemingsrecht. In Nederland lijkt deze invloed in grote lijnen met de opkomst van het begrip corporate governance samen te vallen. Vooropgesteld moet worden dat er niets mis is met de rechtseconomische benadering van het ondernemingsrecht en dat deze kan zelfs bijzonder nuttig zijn. Bij het toepassen van de rechtseconomische benadering dient men zich echter bewust te zijn van de sterke invloed die het Amerikaans ondernemingsrechtelijk landschap heeft op die benadering, waarbij gedacht moet worden aan de grote autonomie van het bestuur en de veronderstelling dat de vennootschap primair gericht dient te zijn op het belang van haar aandeelhouders. Daarnaast is het streven naar economische efficiëntie niet allesbepalend, maar slechts ‘one view of the cathedral’.1

In de navolgende paragrafen zal nader worden ingegaan op de drie meest prominente rechtseconomische argumenten betreffende de zeggenschapsrechten voor aandeelhouders, zijnde:

Alvorens deze argumenten nader te analyseren, dient een aantal rechtseconomische concepten te worden toegelicht. De voornoemde argumenten, althans het eerste en derde argument gaan niet zozeer over de vraag waarom aandeelhouders zeggenschapsrechten dienen te hebben, maar over de vraag waarom de vennootschap primair gericht dient te zijn op het belang van haar aandeelhouders. Desalniettemin geven deze argumenten daarmee ook een antwoord op de vraag waarom aandeelhouders zeggenschapsrechten dienen te hebben. Dit heeft te maken met het concept van ‘agency costs’, welke zouden ontstaan als het gevolg van ‘agency problems’.

Binnen de vennootschap doen zich drie verschillende agency problemen voor.2 Eén van deze agency problemen is dat het bestuur, zijnde de ‘agent’, van nature geneigd zal zijn om zijn eigen belang beter te behartigen dan dat van de aandeelhouders, zijnde de ‘principalen’. Alvorens dit agency probleem nader toe te lichten, volgt een korte beschrijving van de agency theorie. De agency theorie gaat ervan uit dat aandeelhouders de bestuurders ‘inhuren’ om als gespecialiseerde managers de onderneming te besturen. Er is derhalve sprake van een ‘principaal-agent’ relatie.3 Dit wordt ook in verband gebracht met de scheiding van ‘ownership’ en ‘control’,4 welke scheiding door de rechtsfiguur kapitaalvennootschap mogelijk wordt gemaakt. Aandeelhouders zijn (volgens deze theorie) de eigenaren van de vennootschap, maar zij geven de controle over de vennootschap aan gespecialiseerde bestuurders. Dit heeft als voordeel dat een kapitaalkrachtig persoon geld kan investeren, maar zichzelf niet genoodzaakt ziet de onderneming ook daadwerkelijk te moeten besturen en tevens dat een kapitaalkrachtig persoon zijn geld niet in één vennootschap hoeft te investeren, maar zijn kapitaal kan verspreiden en daarmee zijn risico spreidt. Voor managers creëert het de mogelijkheid om, ook wanneer zij niet kapitaalkrachtig zijn, hun expertise aan te wenden en een vennootschap te besturen. De scheiding van ‘ownership’ en ‘control’ is derhalve noodzakelijk voor ‘equity finance’.5 Deze structuur brengt – zoals hierboven aangegeven – het risico met zich dat het bestuur haar eigen belang beter zal behartigen dan dat van de aandeelhouders, hetgeen ten koste van de aandeelhouders gaat.

Het hierboven genoemde agency probleem brengt agency costs met zich. Bestuurders hebben een informatievoorsprong op de aandeelhouders en kunnen deze voorsprong gebruiken om zichzelf te verrijken ten koste van de aandeelhouders. Dit laakbare gedrag van bestuurders levert een inefficiëntie op, omdat economen veelal ervan uitgaan dat de meeste economische waarde wordt gecreëerd wanneer het belang van aandeelhouders zo efficiënt mogelijk wordt behartigd. Deze inefficiënties, die bestaan uit misgelopen economische waarde stijging, worden ‘agency costs’ genoemd. Adam Smith omschreef dit probleem reeds in 1776:

Deze ‘agency costs’ bestaan uit een tweetal componenten. Allereerst zijn er de voornoemde efficiëntie verliezen. Daarnaast zijn er de kosten die aandeelhouders moeten maken om zichzelf ervan te verzekeren dat de bestuurders hun belangen zo efficiënt mogelijk behartigen. Er moeten dus kosten worden gemaakt door de aandeelhouder om het eerste component van de kosten te beperken.

Het vennootschapsrecht heeft volgens deze theorie onder meer tot doel om deze ‘agency costs’ zoveel mogelijk te beperken.7 Eén van de manieren waarop dit doel kan worden bereikt, is door aandeelhouders (bepaalde) zeggenschapsrechten toe te kennen. Aandeelhouders kunnen er middels de aan hen toegekende zeggenschapsrechten voor zorgen dat het aandeelhoudersbelang zo goed en efficiënt mogelijk behartigd wordt. Aandeelhouders zullen echter kosten moeten maken om zich te informeren over de wijze waarop zij deze zeggenschapsrechten dienen uit te oefenen. Zij hebben immers de taak van het besturen van de vennootschap in beginsel ‘uitbesteed/gemandateerd’ aan het bestuur, omdat het bestuur gespecialiseerd is en derhalve efficiëntere beslissingen kan nemen.8 Omdat de aandeelhouders kosten moeten maken wanneer zij (efficiënt) gebruik willen maken van de aan hun toekomende zeggenschapsrechten (met als doel het bestuur, de agent, te controleren),9 hebben zij enkel zeggenschapsrechten wanneer de belangen van aandeelhouders bij een bepaalde beslissing deze kosten rechtvaardigen. Dit is – blijkens de wet – bijvoorbeeld het geval bij het benoemen alsook ontslaan van bestuurders, het wijzigen van de statuten, het nemen van belangrijke besluiten van ingrijpende aard of het doen van uitkeringen.

De principal-agent theorie en de daaruit voortvloeiende problemen zijn derhalve een essentieel onderdeel van de vraag waarom aan aandeelhouders, vanuit een rechtseconomisch perspectief, zeggenschapsrechten worden toegekend in verband met het noodzakelijk managen van de relatie met de vennootschap.

Deze principal-agent theorie, die ook in Amerika niet onomstreden is, kan echter niet één op één worden overgenomen wanneer naar de Nederlandse situatie wordt gekeken. Derhalve zal hier nader bij stil worden gestaan en worden bezien in hoeverre de veronderstelde invloed van de rechtseconomische benadering gerechtvaardigd is.10