2.2.3 De accessoire postcontractuele verbintenis als bijzonder uitlegprobleem

Zoals bekend, zijn er op grond van DSM/Fox ten minste drie manieren om in het arbeidsrechten daarbuiten uitlegkwesties te beslechten: ten eerste de Haviltex-norm met uitleg aan de hand van subjectieve interpretatiefactoren, ten tweede de Haviltex-norm met uitleg aan de hand van subjectieve interpretatie maar met inachtneming van objectieve maatstaven, en ten derde de cao-norm waarbij bewoordingen in beginsel doorslaggevend zijn en uitleg naar objectieve maatstaven plaatsvindt.1 Uitleg naar objectieve maatstaven ligt volgens de Hoge Raad meer voor de hand indien de overeenkomst de rechtspositie van derden dient te beïnvloeden, terwijl die derden de bedoeling van partijen bij de overeenkomst niet konden kennen.

De uitlegvraag aan de hand van bovengenoemde methoden of een verbintenis postcontractueel is, is in de praktijk vaak lastig, met name ten aanzien van de zogeheten ‘accessoire verbintenis’. Daarmee doel ik op die verbintenis waarvan het bestaan ervan een primaire verbintenis veronderstelt. Dergelijke verbintenissen worden gekenmerkt door hun onzelfstandigheid, aangezien zij van een andere verbintenis afhankelijk zijn.2 Een goed voorbeeld daarvan is het boetebeding, dat dient als prikkel tot nakoming van de primaire verbintenis en/of schadefixatie bij het tekortschieten in de nakoming daarvan.3 Zo zal een geheimhoudingsbeding vaak stellen dat dit beding van kracht blijft na het einde van de arbeidsovereenkomst, maar stelt het boetebeding niet meer dan dat ‘overtreding van’ de geheimhoudingsverplichting zal leiden tot het verbeuren van een boete. Het lijkt dan een logische uitleg dat het boetebeding van kracht blijft na het einde van de arbeidsovereenkomst, omdat de primaire verbintenis – de geheimhoudingsplicht – immers blijft bestaan. Ook het eenzijdige wijzigingsbeding of een terugvorderingsbeding kwalificeert als accessoire verbintenis. Zij veronderstellen immers de aanwezigheid van een onderliggende, primaire verbintenis: een arbeidsvoorwaarde.

Van Slooten4 onderscheidt ten aanzien van een accessoire verbintenis twee mogelijke zienswijzen: een gefixeerde en een dynamische leer. Hij maakt dit onderscheid weliswaar in het kader van pensioen, maar ik zie niet in waarom dat voor andere arbeidsvoorwaarden anders zou liggen. De gefixeerde leer houdt naar zijn mening in dat, vertaald naar het door mij hierboven gehanteerde begrippenkader, alleen de primaire en niet de accessoire verbintenis bij het einde van de arbeidsovereenkomst doorloopt, tenzij de accessoire verbintenis expliciet stelt dat deze van kracht blijft. Bij de dynamische leer blijven de accessoire verbintenissen ook van kracht als zij dat niet expliciet bepalen. Ter illustratie: indien sprake is van een doorlopend geheimhoudingsbeding met een daarbij horend boetebeding dat niet expliciet vermeldt dat het van kracht blijft na het einde van de arbeidsovereenkomst, blijft het boetebeding in de gefixeerde leer niet van kracht en in de dynamische wel.5 Op die manier gesteld, lijkt sprake van een fundamentele keuze over het al dan niet toepassen van het contraproferentem-leerstuk ten aanzien van accessoire verbintenissen. Daarmee doel ik op de regel dat, in plaats van toepassing van de Haviltex-maatstaf, bij onduidelijkheid van een beding de uitleg in het voordeel van de (ex-)werknemer dient uit te vallen, onder meer omdat deze zich niet in een gelijkwaardige onderhandelingspositie bevond ten opzichte van de (ex-)werkgever.

Zoals bij zoveel leerstukken, zijn er rekkelijken en preciezen ten aanzien van de vraag of in het arbeidsrechtde contraproferentem-regel ook toepassing verdient, waarbij de discussie zich met name heeft toegespitst op het concurrentiebeding. De preciezen bepleitten een meer grammaticale uitleg, met name als sprake is van een beding dat de werkgever in zijn voordeel bedingt.6 Als een beding niet duidelijk is, moet de werkgever daarvan maar de gevolgen ondervinden. De rekkelijken menen dat de contraproferentem-regel niet van toepassing is en hooguit als gezichtspunt kan dienen.7 De hoofdregel dient volgens hen gewone toepassing van de Haviltex-norm te zijn. De rekkelijken wijzen er daarbij ook op dat de Hoge Raad nooit heeft gesteld dat de contraproferentem-regel in het arbeidsrechtvan toepassing is, dat daarentegen Haviltex het uitgangspunt is, en dat toepassing van de contraproferentem-regel wat cao’s betreft zelfs uitdrukkelijk is verworpen.8 Naar mijn mening bevestigde de Hoge Raad in het ECN-arrest opnieuw dat de rekkelijken het bij het juiste eind hebben.9 Daar stond in het pensioenreglement dat de inhoud daarvan kon worden gewijzigd ‘door de werkgever (…) na overleg met de betrokken werknemers’. Volgens de Hoge Raad mocht dit zo worden gelezen dat ook zag op de – uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende – rechtsverhouding tussen de ex-werkgever en ex-werknemer. Meerdere auteurs10 hebben desondanks een uitleg contraproferentem bepleit en/of meenden dat veiligheidshalve beter expliciet in bedingen kan worden opgeschreven dat zij ook van toepassing zijn op de postcontractuele fase. Eenieder zal voorstander zijn van glasheldere bedingen, maar de praktijk is anders. Ik vraag me af of het tot in deze mate van detail nodig is. Wie meent dat de preciezen gelijk hebben zal tot een andere conclusie komen, maar de Hoge Raad heeft hen daarin vooralsnog geen gelijk gegeven.

Ook op de accessoire verbintenis dient daarom de Haviltex- of (als het bijvoorbeeld een pensioenreglement betreft) cao-norm te worden losgelaten om te beoordelen of deze blijft bestaan na het einde van de arbeidsovereenkomst. Het lijkt mij op basis van die normen uitgangspunt dat zolang een beding als primaire verbintenis blijft bestaan, de accessoire verbintenis dat ook doet. Waarom zou de bedoeling van partijen zijn dat de accessoire verbintenis eindigt bij het einde van de arbeidsovereenkomst, als de primaire verbintenis doorloopt? Waarom zou bijvoorbeeld het boetebeding wel eindigen maar het geheimhoudingsbeding niet, of het wijzigingsbeding wel maar de arbeidsvoorwaarde niet? Mag de werknemer verwachten dat daar op dat moment een einde aan zou komen? Is dat een onaannemelijk rechtsgevolg?11 Daar lijken mij, uiteraard behoudens bijzondere omstandigheden, weinig zinnige redenen voor te bedenken.