II.5.3.2.4 Verschillende ongeschreven hoorplichten en reactiemogelijkheden gedurende de procedure

Naast de wettelijk vastgelegde gevallen waarin het bestuursorgaan de belanghebbenden de gelegenheid moet bieden om gehoord te worden, zijn er ook nog situaties denkbaar waarin een dergelijke verplichting of anderszins een verplichting tot het bieden van een reactiemogelijkheid bestaat voor het bestuur. Hieronder worden twee situaties besproken, waarin een dergelijke ongeschreven eis door de bestuursrechter wordt aangenomen. Een derde geval, de mogelijke verplichting tot horen indien het besluit op bezwaar is vernietigd, komt in een volgend onderdeel afzonderlijk aan de orde.

De eerste situatie die onderscheiden kan worden, ligt min of meer in het verlengde van artikel 7:9 Awb. Hoewel de reikwijdte van die bepaling beperkt is, volgt daaruit niet noodzakelijkerwijs dat in alle gevallen waarop die bepaling niet van toepassing is geen plicht tot horen of het bieden van een reactiemogelijkheid voor het bestuur bestaat. Artikel 7:9 Awb vormt een wettelijke uitwerking van het beginsel van hoor en wederhoor in de bezwaarfase, maar dat beginsel kan ook betekenis hebben in die gevallen die niet binnen de reikwijdte van die bepaling vallen. In de jurisprudentie wordt in enkele gevallen ook een hoorplicht of de mogelijkheid tot reageren aangenomen. De basis voor een dergelijke hoorplicht vormt dan veelal het zorgvuldigheidsbeginsel. In een geval waarin artikel 7:9 Awb niet van toepassing was, omdat de belanghebbende af had gezien van het recht om gehoord te worden, overwoog de Centrale Raad dat desondanks vanwege het oogpunt van zorgvuldigheid een mogelijkheid om te reageren op bepaalde feiten of omstandigheden, in dit geval een medisch rapport dat was overgelegd en afweek van de door appellant overgelegde medische verklaringen, moest worden geboden.1 Daarbij laat de Centrale Raad in het midden of er door middel van een hoorzitting gelegenheid moet worden geboden om mondeling te reageren.2

Evenals voor de inwerkingtreding van de Awb veelal het geval was, zoekt de bestuursrechter de grondslag voor een dergelijke buitenwettelijke en ongeschreven plicht in het zorgvuldigheidsbeginsel. Het zou echter de voorkeur verdienen, indien de bestuursrechter ook in dit soort gevallen het beginsel van hoor en wederhoor expliciet als grondslag voor de verplichting om te horen aanwijst in plaats van het ruime en algemene zorgvuldigheidsbeginsel In meer algemene zin kom ik daar nog op terug in paragraaf 5.3.6. Hier valt echter reeds een reden, die specifiek samenhangt met deze uitspraak en de hier aan de orde zijnde ongeschreven reactiemogelijkheid, aan te wijzen waarom het beginsel van hoor en wederhoor als grondslag meer geëigend is. Die is gelegen in de omstandigheid dat — zoals hierboven uiteengezet — naar gangbare opvatting aan de wettelijke plicht om te horen op grond van artikel 7:9 Awb juist wél het beginsel van hoor en wederhoor ten grondslag wordt gelegd. Het is consistenter om een buitenwettelijke hoorplicht van vergelijkbare strekking te baseren op hetzelfde beginsel. De Afdeling heeft zulks, in een geval waarin artikel 7:9 Awb niet van toepassing was, omdat het geen feiten of omstandigheden betrof die noopten tot een nieuwe hoorzitting, ook al eens gedaan. Op grond van het beginsel van hoor en wederhoor had in elk geval een reactiemogelijkheid moeten worden geboden ten aanzien van het desbetreffende aanvullende advies dat na de hoorzitting was gegeven.3 Ook hier geldt dat, ongeacht welk beginsel de grondslag vormt, de inhoud van de eis verandert niet, aangezien de ratio niet lijkt te verschillen. Materieel komt het op hetzelfde neer en gaat het erom dat belanghebbenden moeten kunnen reageren op nieuwe feiten of omstandigheden die de beslissing kunnen beïnvloeden.

De tweede situatie die onderscheiden kan worden is het geval waarin het besluit op bezwaar zodanig gewijzigd is ten opzichte van het primaire besluit, dat die wijzigingen aan de belanghebbenden kenbaar gemaakt moeten worden en hen een gelegenheid tot reageren geboden moet worden. Omdat de bezwaarschriftprocedure een vorm van verlengde besluitvorming is, kan het besluit op bezwaar onderhevig zijn aan aanzienlijke wijzigingen ten opzichte van het primaire besluit. Beoogd is immers een volledige heroverweging. Zolang het besluit op bezwaar kan worden beschouwd als het resultaat van de heroverweging (zie paragraaf 4.3), zijn die wijzigingen in beginsel toegestaan. Van belang is dat, hoewel wijzigingen toegestaan zijn, de bestuursrechter in sommige gevallen eist dat het bestuursorgaan vanuit een oogpunt van zorgvuldigheid de belanghebbenden in de gelegenheid stelt om te reageren op de wijzigingen.4 Wordt een tweede hoorzitting georganiseerd dient duidelijk te zijn dat het een koerswijziging van het bestuursorgaan betreft, zodat de belanghebbende(n) daarover hun standpunt kunnen geven. De Centrale Raad geeft aan dat het verstrekken van een voorlopig standpunt van het bestuur of een concept-besluit zinvol kan zijn in dit soort gevallen.5 Een wijziging van het besluit op bezwaar kan ook plaatsvinden tijdens de procedure bij de rechter of gedurende die procedure kan door de rechter een gebrek worden geconstateerd waardoor het besluit wijziging behoeft. Voor zover artikel 7:2 en 7:9 Awb geen uitkomst bieden in dit soort gevallen, kan een ongeschreven hoorplicht of plicht tot het bieden van een reactiemogelijkheid worden aangenomen, die gebaseerd wordt op het zorgvuldigheidsbeginsel6 of het beginsel van hoor en wederhoor. Een vergelijkbare situatie doet zich voor als het bestuursorgaan, gelet op de volledige heroverweging die moet plaatsvinden in bezwaar, ambtshalve bepaalde aspecten bij de heroverweging wilt betrekken. Het betreft dan aspecten die niet door belanghebbenden zijn aangevoerd. Koenraad geeft aan dat in die gevallen een reactiemogelijkheid aan belanghebbenden moet worden geboden op grond van het beginsel van hoor en wederhoor.7 Deze gevallen bieden een goed voorbeeld van de wisselwerking tussen de verlengde besluitvormingsfunctie en de rechtsbeschermingsfunctie van de bezwaarschriftprocedure en laten tevens zien dat betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor niet in de weg hoeft te staan aan deze verlengde besluitvorming. De wijze waarop de verlengde besluitvorming plaatsvindt, behoort immers `slechts' recht te doen aan dat beginsel en binnen het kader van de daaruit voortvloeiende waarborgen plaats te vinden. Dat betekent concreet dat bij voor de belanghebbende nieuwe wijzigingen een gelegenheid tot reageren moet worden geboden waarbij voldoende tijd wordt gegeven een standpunt omtrent de wijziging voor te bereiden.8

Er kan onder omstandigheden nog een derde ongeschreven hoorplicht bestaan, die onderscheiden moet worden van de twee hiervoor genoemde gevallen. Deze situatie heeft geen betrekking op een lopende bezwaarschriftprocedure waarin nog een besluit op bezwaar moet volgen, maar ziet op het horen door het bestuursorgaan nadát de beslissing op bezwaar door de bestuursrechter is vernietigd. In de jurisprudentie van de bestuursrechter is verschillende malen de vraag aan de orde gekomen of op grond van artikel 7:2 Awb dan wel anderszins een hoorplicht bestaat voor het bestuursorgaan na een rechterlijke vernietiging van het bestreden besluit. In verschillende uitspraken heeft de Afdeling geoordeeld dat een algemene hoorplicht in elk geval niet voortvloeit uit artikel 7:2 Awb.9 Dat uitgangspunt hanteert ook de Centrale Raad.10 Een algemene verplichting tot horen bestaat derhalve niet bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar na vernietiging van het eerdere besluit op bezwaar door de bestuursrechter. De Afdeling en Centrale Raad oordelen dat het bestuursorgaan dan in bezwaar al voldaan heeft aan artikel 7:2 Awb. Er moet echter nog wel een beslissing op bezwaar worden genomen (met inachtneming van de uitspraak van de bestuursrechter). Wellicht ten overvloede merk ik op dat het voorgaande uitsluitend geldt, indien het bestuursorgaan in de bezwaarschriftprocedure de belanghebbende al gehoord had. Is in de bezwaarschriftprocedure ten onrechte niet gehoord en volgt om die reden vernietiging, ligt een plicht tot horen uiteraard op grond van artikel 7:2 Awb in de rede.11 Tot slot heeft de Centrale Raad geoordeeld dat na vernietiging van een beslissing op administratief beroep evenmin een plicht tot horen bestaat.12

Het voorgaande betekent echter niet dat belanghebbenden na vernietiging van het besluit op bezwaar in geen geval gehoord behoeven te worden. Er zijn verschillende uitzonderingen aangenomen op de door de bestuursrechter geformuleerde regel. De belangrijkste is dat er, bij nieuwe feiten of omstandigheden die van aanmerkelijk belang zijn voor de op het bezwaar te nemen beslissing, een plicht tot horen bestaat. Die plicht vloeit volgens de Afdeling voort uit artikel 7:9 Awb.13 De Waard merkt in zijn noot bij een uitspraak van 22 september 2004 op dat de Afdeling een verbinding legt met artikel 7:9 Awb en dat deze bepaling een bruikbaar kader kan vormen om te beoordelen of gehoord moet worden.14Ik meen echter dat de Afdeling (in die uitspraak) nog verder gaat en dit artikel rechtstreeks van toepassing verklaart. Zij overweegt immers:

Het besluit wordt in strijd met die bepaling geacht en deswege vernietigd. De conclusie moet dan zijn in mijn optiek dat deze bepaling rechtstreeks op dit geval is toegepast. De vraag is echter of dat juist is. Artikel 7:9 Awb ziet, zoals De Waard ook aangeeft in zijn noot, op gevallen waarin in de lopende bezwaarschriftprocedure opnieuw gehoord moet worden zonder dat een vernietiging door de rechter van het besluit op bezwaar heeft plaatsgevonden. Artikel 7:9 Awb is strikt genomen niet rechtstreeks van toepassing, althans dat is destijds niet de bedoeling van de wetgever geweest. Na de vernietiging van het besluit valt de procedure in de benadering van de Afdeling echter als het ware terug in de stand waarin deze zich bevond: vóórdat het besluit genomen wordt, maar nádat op grond van artikel 7:2 Awb gehoord is.

Er kan in dit soort gevallen twee kanten op geredeneerd worden: artikel 7:9 Awb is desondanks van toepassing, omdat de procedure terugvalt in de situatie waarin er nog geen beslissing op bezwaar bestaat en het gaat om nieuwe feiten van na de eerste hoorzitting15 ofwel artikel 7:9 Awb is niet rechtstreeks van toepassing aangezien die bepaling voor dit soort situaties niet bedoeld is, maar kan analoog worden toegepast. Dat laatste betekent echter ook dat het besluit vernietigd zou moeten worden wegens een schending van het onderliggende of daaraan ten grondslag liggende beginsel in verbinding met artikel 7:9 Awb. Daarvan lijkt De Waard uit te gaan. Het resultaat is uiteraard hoe dan ook aanvaardbaar, maar het zou zuiverder zijn om (schending van) het beginsel van hoor en wederhoor als grondslag daarvoor aan te wijzen indien artikel 7:9 analoog wordt toegepast.

Dat nóg een andere benadering mogelijk is, heeft de Centrale Raad in een aantal uitspraken laten zien. Hij overwoog dat er geen algemene verplichting tot het horen in dit soort gevallen uit artikel 7:2 Awb kan worden afgeleid — tot zover is er dus geen verschil met de benadering van de Afdeling — én dat er ook buiten de gevallen van artikel 7:3 Awb van het horen kan worden afgezien. Dat zal het geval zijn indien het horen niet meer dan een herhaling van bezwaren zal opleveren. Is dat niet het geval omdat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden waarop het besluit steunt, bestaat er grond om te horen, waarbij die plicht volgens de Centrale Raad uit artikel 7:2 Awb lijkt voort te vloeien.16 In dat laatste opzicht verschilt de benadering van de Centrale Raad derhalve van die van de Afdeling. De Centrale Raad sluit aan bij de algemene hoorplicht, zoals neergelegd in artikel 7:2 Awb.17 Deze benadering lijkt mij echter niet juist, aangezien die bepaling uitsluitend voorschrijft dat eenmaal gehoord moet worden, hetgeen reeds is geschied, en de vernietiging van het besluit op bezwaar luidt geen geheel nieuwe bezwaarschriftprocedure in.18

De hiervoor geschetste benaderingen zorgen al voor behoorlijk wat onduidelijkheid, maar er is een derde factor die de onduidelijkheid verder versterkt. De bestuursrechter lijkt de plicht tot horen na vernietiging van het besluit in sommige gevallen ook te baseren op het zorgvuldigheidsbeginsel.19 Voor het horen kan een noodzaak vanuit zorgvuldigheidsoogpunt bestaan, indien als gevolg van de vernietiging bij de besluitvorming nieuwe omstandigheden of argumenten, waar niet tijdens de eerste hoorzitting een reactie op gegeven kon worden, bij de besluitvorming moeten worden betrokken, aldus de Afdeling.20 Ook de Centrale Raad heeft geoordeeld dat een plicht tot horen uit zorgvuldigheidsoogpunt niet bestaat, indien de belanghebbende reeds is gehoord met betrekking tot de feiten en omstandigheden die ook aan nieuwe besluit op bezwaar ten grondslag liggen.21 Daaruit zou a contrario afgeleid kunnen worden dat de zorgvuldigheid wel noopt tot het horen, indien er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden. In deze benadering weten de bestuursrechters zich gesteund door Koenraad & Sanders, die de grondslag voor het horen na vernietiging door de bestuursrechter van het besluit op bezwaar baseren op artikel 3:2 Awb. Zij merken echter tevens op dat de jurisprudentie over de reikwijdte van artikel 7:9 Awb een bruikbaar handvat kan vormen hierbij.22 Omdat, al dan niet analoog aan artikel 7:9 Awb, de achtergrond van een hoorplicht in dergelijke gevallen ook gelegen zal zijn in het verdedigingsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor, is het echter opmerkelijk dat de bestuursrechter in dit soort gevallen voor een ongeschreven hoorplicht steun zoekt bij het zorgvuldigheidsbeginsel.

De benadering van de bestuursrechter is op het punt van de grondslag voor de eis om in dit soort gevallen te horen op zijn minst inconsistent. Het komt de duidelijkheid niet ten goede, indien de bestuursrechter wel uitdrukkelijk erkent dat aan artikel 7:9 Awb het beginsel van hoor en wederhoor ten grondslag ligt en deze bepaling in dit soort gevallen soms rechtstreeks toepast of daarnaar verwijst, maar in andere gevallen of tegelijkertijd teruggrijpt op het zorgvuldigheidsbeginsel of zelfs artikel 7:2 Awb. Het ligt meer voor de hand en het is consistenter om in dit soort gevallen, gelet op de gemeenschappelijke ratio achter de diverse hoorplichten, het beginsel van hoor en wederhoor (al dan niet in combinatie met artikel 7:9 Awb) aan te wijzen als grondslag. Hoe dat ook zij, alle gehanteerde benaderingen komen erop neer dat er geen algemene plicht tot het opnieuw horen bestaat, tenzij er sprake is van bijzondere of nieuwe omstandigheden. De redeneringen en grondslagen daarvoor verschillen slechts.23 In de jurisprudentie van de bestuursrechter zijn twee sporen te zien en wordt op twee gedachten gehinkt. Een verklaring voor deze wisselende benadering en de inconsistentie van de bestuursrechter is wellicht het tweeledige karakter van de bezwaarschriftprocedure.