6.3.4.6 Tijdelijkheid van de inlening: verbod op permanente terbeschikkingstelling?

De wet stelt niet expliciet een limiet aan de periode waarin een uitzendkracht door dezelfde inlener kan worden ingeleend. Of beter gezegd: niet meer. Van januari 1991 tot juli 1998 mochten arbeidskrachten immers maximaal zes maanden aan dezelfde inlener ter beschikking worden gesteld.1 Deze termijn was een van de regels die vergunninghouders moesten volgen. Het was hen eveneens verboden arbeidskrachten ter beschikking te stellen voor andere dan tijdelijke arbeid.2 Beide regels sneuvelden toen het vergunningsstelsel door invoering van de Waadi verdween. “Gelet op de verbetering van de rechtspositie van uitzendkrachten die op basis van laatstgenoemd voorstel (MK: voorstel voor de Waadi) tot stand komt, acht het kabinet het vervallen van de tijdelijkheidseis voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten alleszins aanvaardbaar”, zo valt te lezen in de toelichting op de Waadi.3 Bij invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid sprak de regering wel van het tijdelijk aan derden ter beschikking stellen bij bespreking van de uitzendovereenkomst.4 Bij wijziging van de Waadi ter implementatie van de Uitzendrichtlijn werden de definities van de Uitzendrichtlijn, inclusief de term ‘tijdelijk’ langsgelopen, waarna de minister implementatie van de verschillende definities niet nodig achtte. De definities sloten immers al aan bij de definities uit het BW en de Waadi, zo overwoog hij.5 Nadien verdween het woord ‘tijdelijk’ uit de context wanneer van de uitzendovereenkomst werd gesproken. Zo is in de memorie van toelichting bij de Wwz het woord ‘tijdelijk’ in de context van uitzenden helemaal verdwenen.6 In de toelichting op de WAB keert het begrip weer terug. Of sprake is van een tijdelijke vraag naar aanbod door de inlener en of de werkzaamheden die de arbeidskracht bij de inlener verricht van structurele aard zijn, zijn twee van de indicaties die de regering geeft voor het bestaan van een allocatiefunctie.7 Kennelijk ziet de regering tijdelijkheid wel als kenmerk van uitzenden, maar niet als verplichting. In de praktijk stellen partijen soms zelf grenzen aan de toegestane duur van terbeschikkingstellingen bij één inlener. Zo is in de schoonmaak-cao bepaald dat werkgevers in de schoonmaaksector uitzendkrachten maximaal twaalf maanden mogen inlenen. Als de uitzendkracht dan vervolgens binnen zes maanden weer bij deze inlener werkt, heeft hij recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of maximaal twee opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor in totaal maximaal twaalf maanden.8

Of een dergelijke limiet expliciet zou moeten worden opgenomen in de uitzendwetgeving is uitgebreid bediscussieerd in de literatuur. Deze discussie knoopt hoofdzakelijk aan bij de zinsnede ‘tijdelijk onder toezicht en leiding werken’ die de Uitzendrichtlijn steeds hanteert om te verwijzen naar de inlening van uitzendkrachten door inlenende ondernemingen.9 Het ontbreken van een expliciet tijdelijkheidsbegrip in de Nederlandse uitzendwetgeving deed twijfel ontstaan over de juistheid van de implementatie van de richtlijn.10

Het Hof van Justitie heeft verduidelijkt dat de uniewetgever niet heeft bedoeld uitzendarbeid uitsluitend toe te staan voor het vervullen van tijdelijke functies. Ook zijn lidstaten niet verplicht het gebruik van uitzendarbeid afhankelijk te stellen van vermelding van redenen van technische aard of redenen die verband houden met productie of organisatorische vereisten of vervanging van personeel.11 Tijdelijkheid ziet dus op de persoon van de uitzendkracht en niet op de uitzendarbeid zelf, zoals Van der Mei het treffend samenvat.12 Uit het gebruik van de term ‘tijdelijk’ in de Uitzendrichtlijn volgt echter wel dat de verhouding tussen inlener en uitzendkracht naar haar aard tijdelijk is, aldus het Hof van Justitie.13 Hoewel de richtlijn niet tot doel heeft een specifiek aantal terbeschikkingstellingen of een specifieke termijn voor te schrijven waarna een terbeschikkingstelling niet meer als tijdelijk geldt, neemt dat niet weg dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat uitzendarbeid bij dezelfde inlener voor een uitzendkracht geen permanente situatie wordt.14 Lidstaten mogen daartoe een tijdsduur vaststellen waarna de terbeschikkingstelling niet meer als tijdelijk geldt. Als een lidstaat dat niet doet, staat het de nationale rechter vrij in elk concreet geval zich aan de hand van de relevante omstandigheden ervan te vergewissen dat de achtereenvolgende opdrachten aan een uitzendkracht niet tot doel hebben de doelstellingen van de richtlijn en in het bijzonder de tijdelijke aard van uitzendarbeid te omzeilen.15 Permanente terbeschikkingstelling valt overigens buiten de bescherming van de richtlijn indien de werknemer ter beschikking wordt gesteld in het kader van permanente overdracht van werkzaamheden die de werknemer bij de werkgever verrichtte en waartoe hij door de werkgever in dienst werd genomen zonder het voornemen ter beschikking te worden gesteld.16

Over de vraag of deze jurisprudentie gevolgen heeft of moet hebben voor hetgeen in de Nederlandse uitzendpraktijk toegestaan wordt, hetzij door de wetgever, hetzij door de rechter, zijn de meningen verdeeld. Dit heeft tot vele interessante bijdragen hieromtrent geleid.17 Een uitgebreide reflectie daarvan gaat helaas het bestek van dit onderzoek te buiten.

Wel draag ik mijn steentje bij aan de discussie door te toetsen of het ontbreken van een limiet aan het aantal terbeschikkingstellingen of de duur ervan bij dezelfde inlener een gerechtvaardigd personeelsbeleid van het uitzendbureau is. Het ontbreken hiervan levert immers ongelijke behandeling op tussen werknemers van de inlener en uitzendkrachten. Werknemers van de inlener zullen na verloop van tijd of na verloop van een aantal contracten recht hebben op een vast dienstverband bij de inlener, terwijl dit recht voor de uitzendkracht tijdens terbeschikkingstelling nooit ontstaat. Zoals in paragraaf 6.3.4.5 besproken is, biedt een vast dienstverband met het uitzendbureau aan de uitzendkracht niet dezelfde zekerheid als een vast dienstverband met de inlener. Aan het ontstaan van een direct dienstverband tussen inlener en uitzendkracht, ontstaan buiten de wil van de inlener om, wordt doorgaans immers het ABN AMRO/Malhi-arrest in de weg gelegd, waarin de HR concludeerde dat de rechtszekerheid zich verzet tegen geruisloze vervanging van de tussen uitzendkracht en inlener bestaande verhouding in een arbeidsovereenkomst.18